| El contrato electrónico y el Derecho Internacional Privado (Parte 1) |
| Derecho - Derecho de las TIC | |||
| Escrito por Diana Bautista | |||
| Miércoles, 19 de Mayo de 2004 10:21 | |||
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Las empresas cada día utilizan con mayor frecuencia las redes de Internet para llevar a cabo sus actividades comerciales, siendo necesario determinar aspectos que aunque aparentemente no son significativos puede ser motivo de litigio en un momento determinado. Nos referimos a aspectos como el momento de la aceptación de la oferta, lugar donde se perfecciona el contrato, ley aplicable al contrato, jurisdicción y competencia para resolver el asunto, la firma electrónica como elemento de prueba de la concertación del contrato.
INTRODUCCIÓN Con el avance de la tecnología y la utilización de la informática como parte para la interconexión con cualquier parte del mundo y diversas actividades cognoscitivas provoca un vuelco en todos los sectores de la sociedad teniendo cada día mayor aceptación debido, entre otros factores, a que permite una mayor y rápida información a un costo no muy elevado, donde el derecho a ser informado y a obtener información es uno de los beneficios fundamentales. El uso de Internet se ha convertido en el medio más comúnmente usado, permitiendo la rápida información por parte de los consumidores, la posibilidad de contratar entre las empresas, entre empresas y consumidores, entre empresas y autoridades entre otros sujetos. La aparición y utilización de la informática surge sin que la legislación tuviera previsto situaciones de hechos que pudieran presentarse, siendo necesario que la utilización de este medio no cause daño, engaño u otro aspecto que pudiera tener consecuencias tanto en el Derecho Civil y/o Derecho Penal, así como otras ramas del derecho, Tributario, Administrativo. Las empresas cada día utilizan con mayor frecuencia las redes de Internet para llevar a cabo sus actividades comerciales, siendo necesario determinar aspectos que aunque aparentemente no son significativos puede ser motivo de litigio en un momento determinado. Nos referimos a aspectos como el momento de la aceptación de la oferta, lugar donde se perfecciona el contrato, ley aplicable al contrato, jurisdicción y competencia para resolver el asunto, la firma electrónica como elemento de prueba de la concertación del contrato. CAPÍTULO 1: LA UTILIZACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO PARA LA CONCERTACIÓN DE LOS CONTRATOS El Comercio Electrónico no solo se utiliza para la publicación de productos sino también para la concertación de contratos a través de ventas y distribución de productos lo que se hace entre consumidores y empresas y entre empresas para llevar a cabo contratos de múltiples objetos jurídicos. Se hace necesario entonces establecer normas que regulen el mundo de Internet. Existen varias legislaciones que han ido contemplando esta nueva forma de contratación y de esta forma proteger a los que hacen uso de Internet. Un ejemplo de las modificaciones o pronunciamiento lo es el caso de Perú donde se regula mediante la Ley No 27269 la Firmas y Certificaciones Digitales, la Ley No 27291 que permite la Utilización de los medios electrónicos para la manifestación de voluntad, la Ley Modelo Uncitral de 1996 en la que se reconoce la Contratación y la firma Electrónica, entre otros aspectos. {mospagebreak} Es todo contrato en que al menos la aceptación se trasmite por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones[1]. Otros autores lo consideran como todo contrato celebrado sin la presencia física simultánea de los factores, prestando este consentimiento en origen y destino por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, concertados por medio de cables, radio, medios ópticos o cualquier otro medio. No existe la presencia de las partes. El consentimiento se presta por medio electrónico y el soporte del documento queda de manera electrónica[2]. Por su parte el Profesor español Miguel Angel Davara Rodríguez, lo considera como "aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene, o puede tener, una incidencia real y directa de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo"[3] Hoy la doctrina plantea determinados aspectos jurídicos no previstos en la norma, tales como el consentimiento, momento y lugar en que se forma el consentimiento, la capacidad, la nulidad por vicios del consentimiento, entre otros aspectos. En un origen la aceptación de la contratación se emitía el consentimiento era oral, posteriormente se plasma en un documento de formato papel, siendo este entre otros aspectos el elemento constitutivo de la perfección del contrato. En la actualidad el consentimiento puede emitirse por vía electrónica. Al emitir el consentimiento la información transita desde la computadora del cliente, pasa por varios servidores hasta llegar al interesado. Muchos autores se preguntan cual es el momento de la aceptación, cuando llegó al servidor o cuando lo abrió la empresa. Este es un tema delicado, teniendo dos puntos de vista, uno del que envía la información y otro del que la recibe. El oferente que envía la información entiende aceptada la oferta desde el mismo momento que la envía no sintiéndose responsable si los servidores presentan algún tipo de dificultad. El otro punto de vista es de quién recibe la información quién no sabrá la decisión de la otra parte hasta tanto no reciba la información en su empresa, la pregunta es: ¿ Quién pone el servicio a favor del cliente? Por ejemplo Cubatur, Agencia de Viajes receptiva, tiene un sitio web (www.cubatur.cu ), con los paquetes turísticos que este ofrece; el cliente solicita y paga el servicio que escogió pero si la información no es recibida Cubatur deberá reclamar con quien tiene el contrato de servidor por no haber recibido la información. Desde mi punto de vista el momento y el lugar del consentimiento es desde que arriba a la empresa ya que será el momento en que sabrá si la oferta fue aceptada o no. La diferencia que presentan estos medios con el correo ordinario es la rapidez con que llega la información y en la forma que se ofrece el servicio, en los correos ordinarios que se utilizan para realizar contratos a distancia, la mensajería atraviesa por varias zonas postales y no es hasta que llega al destinatario no se hace efectiva la relación jurídica. Los aspectos, que hoy se cuestiona la doctrina tienen lugar precisamente porque no se encuentran definido con claridad en las diferentes legislaciones. Teniendo en cuenta que la utilización del comercio electrónico involucra a varios países sería prudente establecer normas de carácter internacional que estandaricen los aspectos polémicos y que pudieran variar en las diferentes legislaciones nacionales. {mospagebreak} La contratación tradicional siempre engendra algo de duda, sobre todo el muy analizado concepto de la buena fe en las relaciones comerciales, pero se han confeccionado normas que contrarrestan estas dudas, como es precisamente la ley de protección al consumidor. Considero que esta misma seguridad debe trasladarse a la contratación electrónica que permite mejores ventajas, teniendo en cuenta la necesidad de proteger al sujeto económico más débil de la relación contractual. En Chile la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores establece normas para el equilibrio y cumplimiento de los contratos de adhesión, entre los que se encuentran algunos de los contratos que se realizan en el comercio electrónico, permitiendo la nulidad del contrato cuando dichas cláusulas sean abusivas como por ejemplo las que pongan de cargo al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, no siendo imputable a estos, las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio entre otras. En la CE la Directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, establece una propuesta, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores incluye los contratos entre un proveedor y un consumidor sobre bienes y servicios celebrados en el marco de un sistema de ventas o de servicios. Por contrato a distancia se entiende aquellos en que la oferta, la negociación y la celebración se efectúan a distancia, sin la presencia física simultánea de los contratantes. La protección se garantiza a través de las exigencias en la información que debe recibir el consumidor antes de la celebración del contrato en las que se incluye la identificación del proveedor, características esenciales del bien o servicio, costo de la utilización de la técnica de comunicación a distancia, derecho de resolución y como ejercitarlo, plazo de validez de la oferta y de entrega en su caso del bien o servicio, ley aplicable, tribunales competentes o procedimientos extrajudiciales de reclamación o recurso y una vez celebrado garantizar los servicios de posventa. Se recoge de manera expresa la necesidad de respetar la buena fe y los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar como los menores. Se establece un derecho de resolución o retractación, sin más costos que los de devolución del bien o servicio. Se regulan los suministros no solicitados, estableciendo que la no contestación nunca puede entenderse como aceptación, las restricciones a determinadas técnicas de comunicación a distancia, como fax o sistemas automatizados de llamadas sin intervención humana y la prohibición del uso de otras técnicas de comunicación, si consta oposición expresa del consumidor, el pago mediante tarjeta y el establecimiento de medidas adecuadas para supuestos de utilización fraudulenta en transacciones a distancia, acciones procesales adecuadas para el cese de prácticas disconformes, códigos de conducta, recurso al arbitraje (Recomendación de la comisión 98/257/CE de la Comisión, adoptada el 30 de marzo de 1998 relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo) y carácter imperativo de las disposiciones, atendiendo a supuestos de contratos que puedan quedar sujetos al derecho de un país tercero e inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor. La utilización de la contratación electrónica debe garantizar las operaciones mercantiles o comerciales que se llevan a cabo, siendo necesario no dejar lagunas jurídicas que puedan frenar el uso adecuado de la tecnología. {mospagebreak} No es menos cierto que la norma jurídica es mucho más lenta que los cambios que se originan constantemente en la vida cotidiana. Que como legislación al fin solo contempla hipótesis amplias en las que pueden encuadrarse situaciones semejantes. No debemos olvidar que los contratos son generadores de derechos y obligaciones, cuya diferencia con la ley es que el primero no regula situaciones generales y abstractas, sino por el contrario muy precisas. En tal sentido mientras que el contrato no sea contrario a las normas de orden público, las partes podrán realizar contratos con la utilización de la tecnología. En la doctrina se siguen dos criterios en cuanto a la contratación electrónica y la informática. Según el criterio del estudioso Davara Rodríguez, no debe confundirse la contratación de bienes o servicios informáticos con la contratación a través de medios electrónicos. Otros autores como Salvador Dario Bergel o Valentin Carrascosa López son del criterio que el término contratación informática se presenta en una doble acepción ya que en sentido amplio incluiría tanto la contratación de bienes y servicios, como la realizada a través de estos medios, y en un sentido más restringido se limitarían a la contratación de bienes y servicios.[4] La contratación electrónica trae a la luz la atipicidad propia de esta contratación y esta se relaciona a la capacidad para contratar de las partes, siendo esto uno de los elementos necesarios para que una relación jurídica sea válida. En la contratación electrónica al utilizar Internet no se permite determinar con certeza la edad del usuario que comunica, lo que hace un tanto difícil demostrar la incapacidad legal, y una vez logrado estaríamos en presencia de la responsabilidad que asumen los padres o tutores de los daños o perjuicios que causen los menores e incapaces. En Francia por ejemplo se señala que los padres quedan obligados por el acto jurídico en virtud de la llamada teoría de la apariencia, teniendo en cuenta que el menor da la apariencia de ser adulto al ser un acto que habitualmente realizan los mayores, como por ejemplo la utilización de una tarjeta de crédito para el pago de cualquier servicio. Por su parte en Chile, se le denomina dolo de incapacidad por inducir a contratar. El Código Civil establece que si la parte incapaz ha manipulado fraudulentamente para inducir al acto o contrato, en este caso ni actor, ni los herederos o cesionarios podrán alegar nulidad, obligando al titular a realizar la obligación realizada por el menor. El comercio electrónico tiene una fuerte vinculación con el contrato electrónico. Algunos autores distinguen entre comercio electrónico en sentido amplio y sentido estricto. En el primero de los casos se entenderá el comercio electrónico como el intercambio de datos por medios electrónicos, estando o no vinculado con la actividad comercial, mientras que en el segundo caso se refiere a transacciones del ámbito comercial que se desarrollan a través de las nuevas tecnologías de la información, donde se incluye la compraventa de bienes y servicios, y todo lo referente al contrato. El comercio electrónico no es más que cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial, la que se basa en la transmisión de datos sobre redes de comunicación, no solo se realizan compra y venta electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la red para actividades de la venta. Para el profesor y estudioso Éric Capriollo y Renaud Sorieul define el comercio electrónico a través de tres elementos: La noción de actividad comercial, la desmaterialización del soporte papel utilizado en las transacciones, sin que haya una modificación en cuanto a la naturaleza jurídica de las operaciones, las que permanecen incambiadas, y la internacionalización inherente a los intercambios.[5] {mospagebreak} La contratación informática lleva implícita también la comercialización de los bienes informáticos. Se hizo necesario en aquellos países que llevaban a cabo dichos contratos elaborados por temas de protección jurídica, los que no han sido suficientes. Algunos autores consideran que los contratos informáticos no existen. Desde mi punto de vista no es necesario encuadrar en una figura jurídica todas las relaciones contractuales, y precisamente la contratación informática desde el ángulo de mi precisión entra dentro de los contratos de servicios, los cuales son múltiples teniendo en cuenta la variedad de los servicios que existen y en los que intervienen diferentes figuras jurídicas, como arrendamiento, compraventa etc. La libertad de contratación se encuentra garantizada en la mayoría de las legislaciones civiles, teniendo las partes la posibilidad de contratar libremente siempre y cuando no sea contraria a las normas privadas, por lo que la contratación electrónica podría encontrarse garantizada por el ordenamiento jurídico civil. Considero que no es precisamente un contrato civil sino un contrato mercantil por consiguiente no basta su contemplación en la norma civil, sino el Código de Comercio que es precisamente quien determina la capacidad del comerciante. Aspectos como el consentimiento para la emisión de la oferta y la aceptación son temas analizados en este tipo de contrato. La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona dirigida a otra/s proponiendo la celebración de un contrato y la aceptación es la declaración de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conformidad a ella. El consentimiento se encuentra estrechamente ligado al concepto de voluntad de las partes. En artículo El contrato electrónico del Sr. Miguel A. Peña Fernández señala que Demolombe define el consentimiento de la siguiente manera: "El consentimiento es el concurso de dos o varias voluntades en un mismo objeto jurídico". Por su parte Ghestin entiende que se trata de una emanación de la voluntad o más precisamente, de una "manifestación de la voluntad que, en un contrato, expresa un acuerdo sobre las propuestas de la otra parte, acuerdo que cerrará el convenio" La doctrina discute si los contratos cuyo consentimiento se emite On line, nos encontramos ante un contrato entre ausentes o entre presente, siendo admitido que es entre presente virtuales y bajo la característica de un contrato a distancia. En la contratación electrónica solo basta que la aceptación sea electrónica para que estemos en presencia de un contrato de este tipo, no así la oferta ya que usted puede aquí variar la forma de emitirla por ejemplo la venta de un artículo determinado por catálogo pero adquirido por teléfono. En los contratos electrónicos la oferta no necesariamente tiene que realizarse por medios electrónicos, pero es necesario tener en cuenta que cualquier declaración de voluntad no es oferta, sino que debe contener elementos suficientes para el contrato, como es el precio y bien determinado, debe haber la intención sería de celebrar el contrato, que la oferta sea conocida por el destinatario y la recepción de la oferta se entenderá realizada cuando el remitente reciba acuse de recibo. La aparición del comercio electrónico trae consigo varios problemas de contenido legal los que hemos mencionado anteriormente, los que corresponde a la inexistencia de temas legales que permitan un desarrollo exitoso del comercio electrónico, donde la mayoría de las legislaciones se basan en la comercialización tradicional y el soporte de papel como elemento probatorio. {mospagebreak} Entre las legislaciones que han tratado el tema se encuentra la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), siendo esta una de las primeras organizaciones que ha comenzado a tratar el tema de manera internacional. Las normas que dicta la CNUDMI no son obligatorias para los estados sino que sirve de guía para la elaboración de las normas internas El objeto de esta ley es facilitar el comercio electrónico, estableciendo un conjunto de reglas internacionales que pueden ser empleadas por los estados para superar los obstáculos e incertidumbres jurídicas que existan con relación al uso de medios de comunicación electrónico en el comercio internacional y promover la confianza de los usuarios. En el campo del Derecho Marítimo también se han establecido reglas por parte del Comité Marítimo Internacional (CMI) con relación a los conocimientos de embarque electrónico, donde el objetivo del CMI es establecer el mecanismo para reemplazar el conocimiento de embarque en papel por el electrónico. En Estados Unidos se ha creado el Programa de Comercio Electrónico Federal de los Estados Unidos, el que se encarga de coordinar el desarrollo del comercio electrónico dentro del Gobierno Federal de los Estados Unidos, ayudando a encontrar las mejores herramientas del comercio electrónico. Por su parte la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, organización que representa más del 70 % del comercio mundial, promotora del comercio electrónico ha intentado generar confianza en el sentido de promover la colaboración internacional para minimizar las diferencias entre países en el marco legal del comercio electrónico incluyendo impuesto, aranceles, y derechos de propiedad intelectual. En nuestro país el comercio electrónico está en una fase casi inexistente, no existiendo norma legal que establezca lo relacionado a los contratos electrónicos, no obstante las empresas si realizan el comercio electrónico y contratación electrónica inclusive desde el exterior hacia Cuba, no existiendo una norma que proteja a los sujetos que intervienen en la contratación, aunque en sentido amplio se podría entender que nuestra norma sustantiva no prohibe la celebración de estos contrato inclusive desde el punto de vista procesal se podría admitir como medio de prueba la contratación electrónica. Considero que el simple hecho que la norma no lo prohiba no es elemento suficiente para no esclarecer aspectos técnicos como los relacionados al momento de la aceptación del contrato, capacidad de las partes, cláusulas que establezcan limites en las relaciones desproporciónales que se pudieran presentar entre las partes de la relación jurídica. Además de considerar que no se trata de contratos civiles sino contratos mercantiles, teniendo una repercusión no solo en la norma sustantiva interna, sino en la remisión a normas de conflicto de otros países. La contratación electrónica es vulnerable de aspectos que necesariamente la norma debe prever. La privacidad, la seguridad en la contratación, garantizar que la información que obra en el contrato quede protegida para que no sea conocida por la competencia, no teniendo acceso al documento electrónico todo tipo de persona, la seguridad para los clientes que ante reclamación como se responderá a sus reclamos. El valor probatorio de los contratos electrónicos, sin este elemento demostrar lo que se reclama resulta complicado, no teniendo sentido realizar contratación electrónica cuando no va a poder ser resarcido en caso de reclamaciones. El aspecto probatorio puede cambiar en cada legislación, en aquellos que estén contemplados. Los aspectos tributarios, los derechos de propiedad intelectual son aspectos que también deben contemplarse en la norma. La firma es otro de los elementos que conforman los contratos habituales, aspecto que ha sido traspolado a la contratación electrónica. {mospagebreak} La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de creptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves únicas (una clave pública y una clave privada relacionadas matemáticamente entre si) de manera tal que del conocimiento de la clave pública se deriven la clave privada. La firma digital cumple así la misma función que la firma manuscrita, vinculando a la persona con el contenido del contrato. Uno de los elementos esenciales en el comercio electrónico es la autenticación de la firma electrónica desde la firma más sencilla hasta la más compleja. La identidad de la firma del remitente y la seguridad que debe tener el destinatario, de que la persona con quien contrata es precisamente esa y no otra, correspondiendo la firma a la persona en cuestión. Los procesos de la firma pueden definirse como aquellos procedimientos mediante los cuales el emisor encripta un mensaje informático utilizando una clave privada que sólo él conoce, lo envía a su receptor a través de la red y da a conocer a éste una clave pública mediante la cual dicho receptor descripta el mensaje y puede constatar que aquél solo pudo ser encriptado por quien poseía dicha clave privada. De este modo el receptor puede comprobar la identidad del emisor y la autenticidad del mensaje.[6] La prueba de la firma electrónica es un tema que preocupa en el campo del derecho y cuales son los elementos necesarios que las partes contratantes posean para proceder a la prueba. La fuerza probatoria plantea el problema de la asimilación de la firma electrónica a alguno de los tipos de prueba actualmente admitidos en derecho, documento privado, reconocimiento judicial, pericial. La legislación italiana regula por el Reglamento de Actos, documentos y contratos en forma electrónica aprobado el 5 de agosto de 1997, se establecen los principios generales de lo que debe entenderse por documento informático, por representación informática de actos hechos o datos jurídicamente relevante, por firma digital, el resultado del proceso informático basado en un sistema de claves o llaves asimétricas pública y privada. El artículo 5 del antes mencionado Reglamento establece que el documento informático firmado con firmas digitales, tiene eficacia de documento privado. El notario juega un papel importante en la autenticación de la firma electrónica, siendo reconocido por el Reglamento en el artículo 16, en el que define que la autenticidad de la firma consistirá en la declaración por parte del oficial público de que la firma digital ha sido puesta en su presencia por el titular, previo el aseguramiento de su identidad personal, de la validez de la llave pública y del hecho de que el documento firmado responde a la voluntad de la parte, no siendo contraria al ordenamiento jurídico. [Próxima semana: Parte 2 - El Derecho Internacional Privado y el comercio electrónico]
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[1] "La contratación electrónica en el Anteproyecto de Ley de "Comercio Electrónico" http://www.criptored.upm.es/guiateoria/gt_m081a.htm [3] " Algunas consideraciones Jurídicas sobre la Contratación y las Tecnologías de Información" http://www.utemcl/cyt/derecho/contratacion.html [4] "Algunas consideraciones Jurídicas sobre la contratación y las Tecnologías de Información" http://www.utemcl/cyt/derecho/contratacion.html [5] " El contrato electrónico" hppp://webs.montevideo.com.uy/iurisweb
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