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Vemos, a veces, que empresarios con deudas a la Seguridad Social pretenden evadirlas mediante el recurso al cambio de titularidad de la empresa, creyendo que basta con crear una nueva sociedad, o pasar de persona física a jurídica o viceversa, para empezar de cero librándose de la responsabilidad adquirida frente a la Seguridad Social.

Esta creencia, sin embargo, puede acarrear graves consecuencias ya que la Ley General de la Seguridad Social, dice que “…En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión….”.

Vemos pues que el legislador extiende la responsabilidad no solo a los adquirentes de la empresa tomada en un todo, sino a aquellos que adquieran derechos sobre la continuidad empresarial (explotación, industria o negocio).

En general los tribunales consideran que existe sucesión empresarial cuando, por el medio que sea, un empresario sustituye a otro en la realización de una misma actividad, o parte de ella, utilizando total o parcialmente los mismos medios materiales y humanos y en el mismo lugar. Así, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Baleares de 17 de septiembre de 1999, afirma que “...en los supuestos de creación o utilización de entidades a modo de pantalla, en que se aprovecha la distinta personalidad jurídica para ocultar una misma personalidad real (…) se debe tener por inexistente la diferente personalidad.
(…) si entre las sociedades deudora y sucesora se produce una vinculación personal y/o patrimonial (…) debe concluirse que no concurre la condición de "tercero" como premisa básica para negar la sucesión...”

A continuación la misma sentencia cita a una anterior del Supremo del 03/03/97 en la que se dice  “...el Instituto de la sucesión empresarial esté concebido y regulado en términos de gran amplitud, y sin que sea necesario la adquisición de la propiedad sobre la totalidad o parte de las instalaciones, pues el art. 44 habla de cambio de titularidad en la empresa, y ello se cumple cuando se produce el cambio de titular, bien a titulo de propietario, o de arrendatario, pues lo importante y trascendente a estos efectos, es el cambio de titularidad de la empresa o de la titularidad en la explotación, industria o negocio..”.

Por consiguiente bastaría esta sentencia, y otras muchas que se han producido del mismo tenor, para afirmar que, en materia de la responsabilidad solidaria por deudas con la Seguridad Social, se produce sucesión de empresas cuando una empresa continua la actividad de otra utilizando de forma relevante los mismos medios materiales que la primera.

Entendemos que esta severidad al aplicar el concepto de sucesión puede estar justificada en aquellos casos en que empresarios poco escrupulosos pretenden evadir sus responsabilidades mediante el simple trámite del cambio de titular de la explotación. Pero deberíamos preguntarnos qué pasa en aquellos casos en que un empresario, o incluso los propios trabajadores de la empresa en dificultades, arriesgan su patrimonio tratando de salvar una empresa, y los puestos de trabajo que lleva consigo, a los que la Ley en su redacción actual, y muy especialmente en reiteradas sentencias los tribunales, les imponen la carga adicional de tener que hacer frente a las deudas de la empresa.

Imaginemos el caso de un empresario, al que llamaremos XXX con unos resultados ordinarios suficientes, que, abrumado por las deudas y sin liquidez, decide cesar en su actividad  procediendo al despido de todos sus trabajadores y rescindiendo los contratos de alquiler de planta y equipo. Supongamos que otro empresario, que puede que sea algún directivo o trabajador del anterior, y al que llamaremos ZZZ, crea una nueva empresa contratando a todos o parte de los trabajadores de XXX; negocia con la propiedad de la planta y el equipo para formalizar un nuevo contrato de alquiler; compra a XXX parte de la maquinaria, y renegocia con todos o parte de los clientes y proveedores de XXX la continuación de los contratos y la reanudación de los suministros.

Desde el punto de vista de la Administración deberíamos estar en un caso de continuidad en el negocio que llevaría implícita la responsabilidad solidaria en el pago de las deudas a la Seguridad Social contraídas por la empresa cesante. Pero, por otra parte, llevar al extremo esta pretensión de la Administración, haría imposible la viabilidad del proyecto empresarial de ZZZ condenando al paro a los trabajadores que han perdido su puesto de trabajo, e impediría al arrendador de locales y maquinaria la explotación de su propiedad ya que, en muchos casos los locales y siempre la maquinaria, no pueden ser utilizados mas que para el uso para el que fueron construidos.

Lamentablemente en demasiados casos, la Administración, y los Tribunales, se dejan llevar por el celo recaudador, calificando de sucesión empresarial situaciones como éstas, sin tener en cuenta las implicaciones sociales que se esconden detrás de los hechos.

Cierto que, a veces, los tribunales superiores rebajan un poco la rigidez administrativa y aparecen sentencias en las que se matizan las afirmaciones contenidas en las dos sentencias anteriormente citadas.
En este sentido es muy ilustrativa la Sentencia 2273/2005 del T.S.J. de Cantabria en la que se niega la existencia de una sucesión empresarial.

En esta sentencia se afirma: “....Por otra parte, el hecho de que la recurrente haya ha sido constituida o promovida por dos empleados de la empresa primitiva, y que dé empleo a parte de los empleados de ésta, tampoco demuestra, (…), que se haya producido, (…), la transmisión unitaria de elementos o medios productivos ni la gestión continuada que toda sucesión empresarial exige,(…).Y tampoco se ha demostrado (…) que exista coincidencia o relación entre los actuales propietarios y órganos de administración de la recurrente y los de la empresa primitiva deudora del sistema de seguridad social.

(…) resultando por otra parte compatibles algunos de los extremos que contiene con la versión de los hechos que ofrece la propia recurrente en el sentido de haber utilizado inicialmente para su puesta en marcha el domicilio (y los teléfonos) de la primitiva empresa de la que eran trabajadores los socios fundadores (sin que por éste sólo motivo pueda apreciarse la existencia de sucesión empresarial, como ya tuvimos ocasión de señalar en nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2001)…

La Administración alega, por último, que existe coincidencia entre las actividades u objetos sociales de ambas empresas (…), pero este sólo dato no permite concluir, que Norte Kit, S.L., conserva la entidad económica de la empresa primitiva y que ha asumido de manera inmediata, directa y continuada la gestión o explotación de su negocio, (…). Y esta identidad, por otra parte, también puede explicarse por la especialización laboral de los empleados que por su propia iniciativa, ante la perspectiva de perder su empleo, deciden emprender por su cuenta, riesgo y medios una actividad económica similar a la de la empresa para la que trabajaban, sin que por ello pueda presumirse que han recibido de ésta los medios humanos, materiales, inmateriales y técnicos que integraban su unidad económica.”

Esta sentencia, pone en entredicho la amplitud del concepto de cambio de titularidad argumentado por el Supremo ya que nos encontramos con una empresa que realiza la misma actividad, utiliza los mismos trabajadores y, al menos durante un tiempo las mismas instalaciones que la deudora, y sin embargo el juzgador no estima la existencia de la sucesión.

En conclusión creemos que se no se puede hablar de sucesión empresarial cuando, un empresario distinto del inicial realice la misma actividad que éste, aún cuando emplee una parte sustancial del personal siempre y cuando, existiendo solución de continuidad, adquiera la propiedad o el uso de los medios materiales de un tercero no vinculado al empresario inicial.

Joan García Xuclá
CAMPÁ ABOGADOS Y ECONOMISTAS
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