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ARBITRAJE ELECTRÓNICO El pacto de arbitraje
en la sociedad de la información José Fernando
Merino Merchán El avance imparable de la sociedad de la información en el mundo de los negocios cubre cada vez una más amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en la red en tiempo real y desde cualquier parte del planeta, haciendo realidad el pensamiento de MacLuhan sobre la "aldea global". Esas actividades son innumerables y van desde la compra-venta de bienes en línea a la prestación de sofisticados servicios, todo ello dentro en un cúmulo de transacciones que se denomina "contratación electrónica". El rasgo más definidor de este fenómeno es, el de que, no se limita a ámbitos domésticos o estatales, sino que tiene proyección universal, es decir, gozan de efectos transnacionales, dado que el medio utilizado para la contratación es una red abierta (Internet), que constituye el espacio "anacional" donde el intercambio de datos, bienes y servicios tiene lugar, mediante sistemas electrónicos e informáticos. Otro elemento caracterizador de la contratación electrónica reside en que se negocia sin la presencia física de las partes, y aunque, como hemos dicho, se realiza en tiempo real, los contratantes no se expresan ni identifican mediante su firma analógica (manuscrita), sino a través del uso de códigos, claves, "passwords", "passphrasse" u otros; y asímismo, el lugar no se identifica por lo general con domicilios convencionales, ni tampoco la forma se materializa en los instrumentos tradicionales conocidos (documentos públicos o privados), sino por medio de la información digital suministrada. La razón del incesante incremento del comercio en Internet se debe a las inmensas oportunidades de negocio que se abren al tratarse de un mercado abierto de proporciones gigantescas no limitado por barreras o fronteras, posibilitando una infinita variedad de ofertas y de elección, una mayor competitividad y celeridad en el desarrollo de las relaciones comerciales, además de una considerable reducción de costos. Sin embargo, el pleno desarrollo de los servicios de la sociedad de la información se encuentra con frecuencia obstaculizado por la inseguridad que plantea determinar las categorías jurídicas aplicables a los negocios que discurren en el ciberespacio y la correspondiente fijación de su control jurisdiccional. Pero si ello es así en un estricto ámbito nacional o interno, la cuestión se hace mucho más compleja cuando entran en disputa legislaciones estatales diversas, incluso a veces culturalmente diferenciadas entre sí, con fueros jurisdiccionales igualmente dispersos; se abre así un cierto grado de incertidumbre e indeterminación en la contratación on line. Para espacios regionales concretos, como puede ser el de la UE, se ha pretendido armonizar un marco jurídico uniforme de libre circulación para los bienes y servicios que transitan en la sociedad de la información entre Estados miembros, garantizándose la seguridad jurídica y la confianza de los operadores y consumidores que negocian a través de la red. Propósito que en parte se ha conseguido con la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y del Consejo de 8 de junio (vid "infra"). En el caso del ordenamiento español la citada Directiva se pretende incorporar mediante una norma con rango de ley formal, que en el momento de redactarse estas líneas se encuentra aún en fase de anteproyecto elaborado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, y cuya finalidad es, según se advierte en su Exposición de Motivos, "facilitar, con las debidas salvaguardas, el desarrollo de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico en España...", contribuyendo al correcto funcionamiento del mercado interior "garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros, y estableciendo cautelas claras para permitir el desarrollo del comercio electrónico". Aún así, quedarían sólo cubiertas soluciones para espacios territoriales concretos -y ello con los problemas que más adelante indicaremos-, pero seguirían existiendo conflictos de normas y jurisdicciones de difícil determinación. Pues bien, es evidente que una de las instituciones que puede ayudar a sortear las dificultades que plantea por el momento la inseguridad del mundo digital, es la incorporación del pacto de arbitraje en la contratación electrónica como técnica de solución de conflictos con apartamiento "ex officio iudicis" y eficacia de cosa juzgada del laudo que dicten los árbitros. Y ello no sólo por las ventajas que tradicionalmente se vienen señalando a favor de la institución arbitral, que ofrece un alto grado de seguridad al poder designar las partes a un especialista para que emita el laudo, sino también por la mayor flexibilidad y brevedad en la tramitación de este medio de solución de conflictos sin merma de ninguna clase de las garantías procesales o sustantivas a las que constitucionalmente tienen derecho los litigantes, sino también porque al desbordar las transacciones de la red el concepto tradicional de frontera doméstica y por tanto, su ordenamiento interno, las partes pueden en la contratación electrónica incorporar un convenio arbitral en el que elijan la norma aplicable al conflicto y el fuero asignable (bien a través de un arbitraje "ad hoc" o institucionalizado), teniendo siempre como respuesta el marco seguro de los tratados internacionales (sobre todo el Convenio de Nueva York de 1958). La idea de incorporar el arbitraje como técnica idónea de solución de conflictos en la sociedad de la información no ha pasado desapercibida al legislador, ni a los operadores de la red (prestadores y destinatarios de servicios y consumidores y usuarios). Así, en la UE se ha dictado la ya citada Directiva 2000/31/CE, que recoge en su artículo 17 el arbitraje como solución extrajudicial de litigios en el comercio electrónico; y para el más específico de las relaciones telemáticas de la sociedad española, el también mencionado anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información incorpora el convenio arbitral como medio idóneo para componer las disputas que se susciten entre los operadores y demás agentes de la red (artículo 24). Pero sin necesidad de acudir a normas que reconozcan la bondad de la utilización del pacto arbitral en este campo (función pedagógica), ya los propios prestadores y destinatarios de los bienes y servicios que dán lugar al comercio electrónico, en uso de su irrenunciable libertad personal y a través de su "ius dispositivum", acuden a esta vía heterocompositiva, bien invocando a las legislaciones arbitrales internas de carácter general (para el caso español Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje) o cuando en la relación contractual aparece un elemento no nacional, recurriéndose a los convenios bilaterales o multilaterales sobre ejecución de laudos extranjeros. Es evidente que en ningún otro campo de la contratación resulta la institución arbitral tan idónea como en las relaciones patrimoniales que discurren a través del comercio electrónico. Ahora bien, este tipo de arbitraje telemático goza de específicos rasgos caracterizadores que pasamos a enumerar:
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