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ARBITRAJE ELECTRÓNICO El convenio arbitral
electrónico José Fernando
Merino Merchán Forma y prueba del convenio arbitral digital Se entiende por convenio arbitral celebrado por vía electrónica aquél en el que se hace constar la voluntad inequívoca por las partes expresada por dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de ellas, surgidas o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que tienen lugar en la red, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión. Según la vigente LA, el convenio arbitral analógico ha de formalizarse por escrito. Entendiéndose que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté consignado en un único documento suscrito por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje (artículo 6 LA). La incorporación del arbitraje como solución de conflictos en las transacciones on line hace variar la forma en que puede plasmarse entre las partes el convenio. El convenio arbitral celebrado por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre que se haga constar su existencia. Ha de recordarse que en el arbitraje la forma no es requisito "ad solemnitatem" sino "ad probationem". Esta regla se mantiene para el arbitraje on line. Por ello, aunque el convenio no pueda materializarse de la forma requerida por la LA, sino que el consentimiento en origen y en destino se recogerá por medio de equipos electrónicos e informáticos de tratamiento y almacenaje de datos, conectados por medio de cable, radio o medios ópticos o electromagnéticos, en los que conste el concurso de la oferta y de la aceptación (artículo 1262 CC). Debiéndose de estar a la norma recogida en el artículo 54 CdeC con desplazamiento del apartado segundo del citado artículo 1262 CC, dado el carácter mercantil del tráfico on line; es decir, que el convenio de arbitraje se entenderá perfeccionado desde que se contesta aceptando la propuesta. Idéntica solución se recoge en el Convenio de Viena, al que se adhirió España el 17 de julio de 1990. En cualquier caso, en ausencia de normas concretas, el convenio arbitral electrónico debe regirse "prima facie" por la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DOCE L 144/19, de 4 de junio de 1997), que define los contratos negociados a distancia como los que se celebran utilizando técnicas de comunicación a distancia sin presencia física simultánea (artículo 2). Y a estos mismos efectos, servirá de referencia en el Derecho interno español la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), en cuyo artículo 38 se definen las ventas a distancia como las celebradas "...sin la presencia física simultánea... por medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza". El éxito o fracaso del arbitraje en el comercio electrónico dependerá en gran medida de los elementos probatorios que demuestren tanto su existencia como la aceptación del pacto por las partes. Se convierte así la prueba de la existencia y de la aceptación del convenio arbitral en elemento decisivo para poderlo hacer exigible o para pedir su formalización judicial en caso de que alguna de las partes no quiera designar árbitro o no se pusieran de acuerdo en su nombramiento (artículos 38 y ss LA). La prueba se regirá por las reglas generales del Derecho y por lo dispuesto sobre el valor de los documentos electrónicos en las normas procesales y en la legislación sobre firma electrónica (artículo 21 anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico). El artículo 1215 CC no recoge entre los medios de prueba los registros electrónicos e informáticos. Sin embargo, más expresiva es la nueva LEC (Ley 1/2000, de 7 de enero, cuya entrada en vigor es el 8 de enero de 2001) en esta materia, que incorpora en su artículo 299 como medios de prueba: "...los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso" (apartado 2º, artículo 299 LEC); y "cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el Tribunal a instancia de la parte lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias" (artículo 299, apartado 3º LEC). Asímismo, los artículos 382 y 384 de esa Ley procesal admiten la procedencia y pertinencia como prueba de los soportes electrónicos e informáticos con los que se puede acreditar la existencia del pacto de arbitraje, y, en su caso, su aceptación. El valor de estos instrumentos probatorios será tenido en cuenta por el juzgador según las reglas de la sana crítica (artículos 382.3 y 384.3 LEC). Las dudas que pudieran plantearse al juzgador sobre estos nuevos instrumentos probatorios incorporados en la vigente LEC, deberán ser resueltos a la luz de la interpretación progresista y contextualista del artículo 3.1 CC y del derecho fundamental de los ciudadanos a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa..." (artículo 24.2 CE). Interpretación que por lo demás viene encontrando firme apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 13/1982, de 1 de abril, luego muy reiterada) y en la del Tribunal Supremo (por todas, SSTS de 5 de febrero de 1988, 25 de noviembre de 1989, 3 de marzo de 1990 y 8 de febrero de 1991). Ni que decir tiene que cualquiera de los demás medios de prueba tradicionales previstos en el artículo 299 LEC pueden ser también utilizados por las partes para probar la existencia del convenio arbitral y su aceptación. En este sentido, particular importancia tiene la prueba documental y la equiparación a ésta del documento electrónico tal como ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (así, STS de 30 de noviembre de 1992). Si el documento electrónico, en cuestión, no estuviese en posesión de las partes, éstas, de conformidad con lo prevenido en los artículos 328 y 330 LEC, podrán solicitar su exhibición o la comparecencia personal ante la autoridad judicial de aquél en cuyo poder se hallen o impetrar la intervención pericial, en su caso, conforme lo que se dictamina en el artículo 335 y ss LEC. También la valoración de la prueba pericial por parte del juzgador en estos casos se regirá por las reglas de la sana crítica (artículo 348 LEC). A los efectos expuestos, la firma digital debe ser admitida con todas sus consecuencias como un instrumento procesal probatorio, en la medida que representa un símbolo basado en medios electrónicos utilizados o adoptados por una de las partes o por las dos, con la intención de vincularse al convenio arbitral o al contrato del que forma parte. El Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, ha dado carta de naturaleza y reconocimiento legal en España a esa manifestación indubitada del consentimiento contractual que es la firma expresada por medios electrónicos con la ayuda del ordenador y la informática. En efecto, el legislador español ha introducido en nuestro ordenamiento interno la Directiva 1999/93/CE del Parlamento y del Consejo, de 3 de diciembre de 1999. En virtud de estas normas, la eficacia jurídica de los contratos se mantienen en su integridad. Pero para evitar que el uso de la firma electrónica dé lugar a fraudes, se garantiza su uso mediante mecanismos de seguridad, esto es, con sistemas de verificación o certificaciones. A tal fín, entre los requisitos exigidos a los prestadores de servicios que expiden certificados reconocidos, se ha de recoger la fecha y hora en que se produce la actuación certificante. Asímismo, puede solicitarse la práctica del reconocimiento judicial de las instalaciones, locales o mecanismos a través de los cuales se ha generado el documento electrónico o informático (artículo 353 LEC), incluso valiéndose el juez o tribunal de un perito (artículo 356 LEC). El anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico viene avalar el valor documental de los mensajes electrónicos, al determinar que en el caso de que la ley requiera, a efectos de prueba, que el contrato conste por escrito, ese requisito se entenderá satisfecho en el ámbito de los contratos electrónicos si los mensajes electrónicos que han dado lugar a la celebración del contrato son archivados y se mantienen accesibles para su ulterior consulta (vid. artículo 21.2). Contenido y límites del convenio arbitral electrónico La LA establece el principio de presunción relativa de disponibilidad arbitral, solo limitado por las materias intangibles a que se refiere su artículo 2º. La cuestión quedaría así resuelta también para el arbitraje telemático. Pero el hecho de que tanto la Directiva 2000/31/CE (artículo 1.5) como el anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (artículo 2.4) excluyan de su ámbito determinadas cuestiones, hace que tampoco estas últimas puedan ser sometidas al pacto de arbitraje telemático. Y más aún, al haberse optado por el legislador español en materia de arbitraje -en contra por cierto del criterio recogido por el moderno Derecho de las Convenciones de la separabilidad absoluta arbitral- por la inarbitrabilidad de las materias que aparezcan inseparablemente unidas a otras (materias conexas) sobre las que las partes no tengan poder de disposición (artículo 2.1.b. LA) produce como consecuencia la nulidad del pacto de arbitraje que verse sobre contiendas en las que alguna de las cuestiones indisponibles aparezcan inseparablemente unidas a otras que sí sean susceptibles de arbitraje. Por lo demás, recogido lo anterior, el convenio de arbitraje telemático deberá incorporar los datos siguientes:
Los principios de "equilibrio inter-partes" y "perpetuatio arbitralis" predicables del pacto de arbitraje digital La asunción del convenio arbitral celebrado vía digital no puede implicar desequilibrios para alguna de las partes. Así, las normas hermenéuticas contenidas con carácter general en el artículo 1288 CC y con carácter especial en el artículo 9.3 LA, sanciona con la nulidad el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros. Ambos preceptos son trasunto del dogma contractual de la buena fé recogida en los artículos 1285 CC y 51 CdeC; y más aún, desde la óptica constitucional el equilibrio "inter-partes" responde a la exigencia del principio de la igualdad como derecho fundamental consagrado en el artículo 14 CE (vid STC de 28 de julio de 1982, entre otras) y por consiguiente haría susceptible de amparo constitucional el laudo que se dictase prescindiendo de ese principio o con ruptura del mismo. Hasta aquí el pacto de arbitraje digital se corresponde con una relación bilateral. Pero es frecuente la incorporación de ese pacto en el marco de un condicionado general de contratación. En este particular marco negocial cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa el pacto de arbitraje digital o cuando no haya sido firmado (o no conste) o cuando resulte ambiguo, obscuro e incomprensible se entenderá como no incorporado al contrato principal. Lo mismo ocurre cuando el pacto sea alusivo por desequilibrio, por ejemplo, en la forma de designar los árbitros (vid artículos 5º, 7º y 8º LCGC). En este sentido resulta esclarecedor el artículo 10.4 LGDCU cuando expresa que en "los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos". Como también habrá de tenerse en cuenta el carácter de abusiva de la cláusula arbitral digital cuando tratándose de una relación en que aparezca un consumidor se exija la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico (vid disposición primera LGDCU). Otro principio predicable del pacto de arbitraje telemático es el denominado principio de "perpetuatio arbitralis" o de "conservación del pacto arbitral", en cuya virtud se establece una vigencia y efectos del arbitraje que hace inmune a la rebeldía o contumacia unilateral de alguna de las partes a no cumplir con el deber de colaboración en la designación del árbitro o árbitros (i), en la adopción del laudo (ii) y en la eficacia nacional y transnacional de este último (iii), de acuerdo con las prescripciones de los artículos 11 y 38 a 44 LA , sobre formalización judicial del arbitraje, artículo 34 LA, prohibición "non liquet" y artículos 37 y 52 a 29 LA, en cuanto efectos de cosa juzgada del laudo y su eficacia forzosa en España. Una dimensión específica del principio de conservación del pacto de arbitraje telemático lo constituye la confirmación tácita de este último cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311 CC). La aplicación de esta regla al arbitraje digital tiene gran interés práctico; porque, si en efecto, el convenio arbitral se encuentra afectado por algún vicio y las partes o la parte que pueda invocarlo accede a que se dicte el laudo sin oponer la nulidad, se entenderá que ha confirmado el pacto de arbitraje. En este contexto del principio "pro-arbitraje", tampoco resulta difícil extender al pacto de arbitraje telemático la doctrina y la jurisprudencia que defiende la autonomía del convenio arbitral accesorio ante una eventual nulidad del contrato principal en donde se halle inserto aquél. En efecto, en el curso de una evolución en la que no podemos pararnos y que se inicia en el Derecho de las Convenciones, las legislaciones nacionales en materia de arbitraje han acabado reconociendo la separabilidad del convenio arbitral del negocio principal, mediante la incomunicabilidad de los vicios que afectan al contrato inválido del pacto de arbitraje. El fundamento se encuentra en la distinta causa o función que cumple ese último con respecto al negocio sustantivo. La vigente LA en su artículo 8 prescribe que la nulidad de un contrato no llevará consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio. Esto puede tener especial transcendencia para el pacto de arbitraje telemático al poderse "aislar" del negocio o clausulado general donde se incorpora, sirviendo de conexión a otras normas diferentes a las aplicables a esas últimas, y ello en la medida en que el pacto arbitral puede determinar el derecho aplicable e incluso el procedimiento a seguir por los árbitros, siendo ello más importante por el carácter universal y sin fronteras del medio donde tiene lugar el negocio on line.
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