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El veto del Gobierno portugués al Pacto BSCH-Champalimaud es incompatible con el Tratado de la Unión Europea
Bajo el pretexto de que la alianza entre el BSCH y el Grupo Champalimaud afecta a la "defensa del interés nacional", el Gobierno portugués ha anulado el acuerdo al que previamente habían llegado esas entidades para formalizar la operación, y pretende arropar una negativa "política" al citado acuerdo en tres razones, ciertamente endebles.

José Fernando Merino Merchán
Profesor de Derecho constitucional
Universidad Ramón Carande de Madrid

Bajo el pretexto de que la alianza entre el BSCH y el Grupo Champalimaud afecta a la "defensa del interés nacional", el Gobierno portugués ha anulado el acuerdo al que previamente habían llegado esas entidades para formalizar la operación. Dicha operación consiste en la adquisición por el BSCH del 40% de la aseguradora de Mundial Confianza de la que, a su vez el "holding" Champalimaud tiene el 50%, y por tanto controla los bancos Totta-Azores, Pinto, Sotto Mayor y Créditos Predial; por su parte el Grupo Champalimaud recibirá el 1,6 % del capital del banco español.

El Gobierno portugués pretende arropar una negativa "política" al citado acuerdo en tres razones, ciertamente endebles. La primera (la única que podría tener alguna consistencia técnica, y en todo caso sólo podría suponer un cierto retraso en el tiempo para la operación de crear la primera alianza financiera en la Península), se apoyaría en que según la Ley Portuguesa del Seguro, si una entidad compra más del 20% de una compañía de seguros debe solicitar la autorización previa del Gobierno. Este argumento además de entrar en franca colisión con el derecho comunitario en materia de libre competencia no responde a la realidad acontecida, pues parece probado que la alianza contaba con el visto bueno de las autoridades económicas lusitanas desde el día 7 de junio, lo que transforma una oposición basada en exclusivos valores técnicos del mercado -siempre discutibles por la normativa de la Unión Europea- en una realidad política dictada bajo el prisma de principios "nacionalistas".

El segundo argumento se apoya en la afirmación de que la participación cualificada del BSCH "podría abrir paso a una transferencia de control en el futuro", lo cual supone negar el necesario efecto movilizador que las economías de escala producen en los agentes económicos. Y particularmente en su gestión. La tercera razón, si es que se puede llamar así, es la de que "no se cumplen las condiciones que garanticen una gestión sana y prudente". Estamos ante un juicio de valor subjetivo y político, carente de solidez, pues no puede olvidarse que tanto el BSCH como el holding gozan de inmejorables notas para las agencias de calificación internacionales.

Pero, con todo, lo más sorprendente del acuerdo anulatorio estriba en darle a su decisión "carácter definitivo y no revisable". En este punto el Gobierno portugués ha ido demasiado lejos, no sólo porque no puede pretender que en un Estado democrático, como sin duda es la República Portuguesa, existen actos o resoluciones que escapan al control jurisdiccional de su propio ordenamiento, sino porque además, al ser Portugal miembro de la Unión Europea, esa decisión está sometida a la Comisión Europea y posteriormente a la fiscalización del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).

En el fondo de todo este problema late un profundo desconocimiento de la realidad comunitaria; a saber, que en el ámbito de la UE, ninguna empresa de un país miembro del Tratado puede ser considerada extranjera en el resto de los estados miembros, so pena de producir una discriminación explícita por razones de nacionalidad contrarias al propio Tratado y a sus normas de desarrollo.

Así, el artículo 2 del Tratado de Amsterdam (TA) sienta una premisa de ineludible compromiso: la necesidad de crear un mercado común; y para realizarlo es necesario integrar en una única unidad todos los mercados preexistententes. O dicho de otra forma, no existe el mercado francés, italiano, alemán o portugués, existe un sólo mercado y todo él sometido a las mismas normas, y por tanto, el reconocimiento de la libre circulación y de la libre actuación como ocurre en los mercados nacionales. En este sentido el Consejo de Estado español tiene declarado que todo el mercado de la Unión Europea es propiamente un "mercado interno". Sólo así pueden hacerse efectivos los principios de libertad de establecimiento y de prestación de mercancías.

Los obstáculos fundamentales a la competencia abierta y libre de ese único mercado interior que es la UE han venido siendo las medidas de carácter nacional disfrazadas bajo diversa apariencia (fiscal, comercial, aduanera, administrativa, incluso políticas como ahora se pone de manifiesto, etc.) que ha tenido como finalidad aislar cada uno de los mercados nacionales, fragmentados con diposiciones o resoluciones domésticas contrarias al orden económico comunitario. Las disposiciones de la Comisión - vía artículo 249 TA- y de la jurisprudencia del TJCE han puesto, finalmente, las cosas en su sitio, en el sentido de la prevalencia jerárquica de las normas comunitarias sobre las de los Estados miembros.

Hay que recordar que las normas recogidas en los artículos 81 a 86 del TA. sobre libre competencia son, independientemente de otras razones, una consecuencia de la libre circulación de servicios, capitales y mercancías, y a la vez una exigencia de un mercado único en la medida en que su ausencia posibilitaría la obstrucción de las corrientes naturales del mercado y su fluidez. Cierto es que, también a través de las normas sobre competencia del TA, se trata de evitar acuerdos o abusos de posición dominante o que puedan falsear o restringir el juego de la competencia en el espacio UE, pero esta es otra cuestión, que excede en este momento de nuestra atención.

Tanto la Comisión Europea como el TJCE vienen siendo implacables a la hora de ejecutar esas reglas del juego sobre la libre competencia; prueba de ello es que la Comisión ya obligó al Banco de España a modificar en 1994 las condiciones de subasta de Banesto, porque pretendía dar prioridad de adquisición a las entidades bancarias españolas sobre los demás países de la UE.

En definitiva, la actitud del Gobierno portugués en el caso que nos ocupa constituye una medida restrictiva o de efecto equivalente reconocida constitucionalmente en el TA. La solución o es amistosa o dará lugar a un contencioso, primero nacional y luego o simultáneamente ante la Comisión Europea, y eventualmente ante el TJCE. Para el segundo caso aconsejo que se realicen por el BSCH medidas de ejecución provisional que garanticen la efectividad de su alianza con Champalimaud, que deberá ser defendida en toda su integridad, máxime cuando la Comisión ha iniciado un expediente informativo sobre la cuestión.

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