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La regulación del spamming en el Anteproyecto de Ley de los Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico
En el Título III del Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico encontramos la regulación del envío y recepción del correo electrónico no deseado.
16/03/2002

Javier Domínguez Gómez
javdm@inicia.es
Abogado

El Anteproyecto de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (en adelante ALSSI) no ha dejado indiferentes a quienes se aproximan al texto con la intención de estudiarlo e interpretarlo. Una clara intención de controlar el mundo libre de Internet, la inconstitucionalidad de sus artículos, la propia inutilidad de la ley; muchas son las críticas que han llovido sobre este ALSSI desde que apareciera a la luz pública. En este comentario nos centraremos en la regulación que, en el Anteproyecto citado, se realiza sobre el spamming.

El envío de información a través del correo electrónico es uno de los servicios más extendidos, en esto que el Anteproyecto ha venido a denominar Servicios de la Sociedad de la Información. Cuando se produce de mutuo acuerdo, o bien con el consentimiento del destinatario de la información, todo queda en el ámbito privado de los usuarios. Sin embargo, frecuentemente, particulares, empresas y profesionales envían de forma masiva correos electrónicos a las numerosas direcciones que se encuentran almacenadas en sus bases de datos. Este envío masivo de correo electrónico no solicitado por el destinatario de la información, es lo que se conoce como spamming.

Para el análisis de la regulación del correo electrónico no deseado, comenzaremos por transcribir el texto contenido en el Título III del ALSSI.

TÍTULO III COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÍA ELECTRÓNICA

Artículo 18. Régimen jurídico.
1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad.
2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.

Artículo 19. Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos.
1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y deberán indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan. En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra "publicidad".
2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación se expresen de forma clara e inequívoca.

Artículo 20. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.
Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Artículo 21. Derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales.
1. Si el destinatario de servicios debiera facilitar su dirección de correo electrónico durante el proceso de contratación o de suscripción a algún servicio y el prestador pretendiera utilizarla posteriormente para el envío de comunicaciones comerciales, deberá poner en conocimiento de su cliente esa intención y solicitar su consentimiento para la recepción de dichas comunicaciones, antes de finalizar el procedimiento de contratación.
2. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Así mismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.

La inclusión de la regulación del fenómeno descrito al inicio de este comentario, en un título cuya rúbrica reza "Comunicaciones comerciales por vía electrónica", no es en absoluto acertada. La pretendida protección del usuario frente al envío de correo electrónico no deseado, no debe quedar reducida al ámbito de la información de carácter comercial.

Por la remisión que el artículo 18.2 hace a la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPDCP) parece que el bien jurídico protegido en este Título III pudiera ser el derecho de intimidad. Sin embargo, esto implicaría necesariamente que el desarrollo legal de este derecho fundamental, reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española (en adelante CE) se llevase a efecto a través de Ley Orgánica y no a través de una ley ordinaria, como es éste ALSSI. Lo cual sitúa al ALSSI en el ámbito de la más absoluta inconstitucionalidad.

Entendiendo que efectivamente el bien jurídico que se protege es el de la intimidad, como libertad ejercida frente al uso de la informática, lo que nos sitúa ante el desarrollo del artículo 18.4 CE, dicha esfera de autodominio, de intimidad, no quedaría salvaguardada de la intromisión realizada a través de correo electrónico prohibiendo únicamente aquellas comunicaciones que tienen un carácter comercial. Esta protección sería insuficiente, por lo que el Título III debería denominarse "Comunicaciones por vía electrónica" e incluir en su régimen jurídico el envío de informaciones de toda índole a través de correo electrónico; o bien, haber excluido de dicho título todo lo referente a la protección de la intimidad a través de e-mail, intimidad, que con la fórmula legal empleada adolece de una gran desprotección.

Con referencia al asunto que nos ocupa, el artículo 19.2 del ALSSI exige que en las comunicaciones comerciales que se realicen a través de correo electrónico aparezca al "comienzo del mensaje, la palabra publicidad". Si con esta norma lo que se pretende es advertir, al destinatario de la información, del contenido de la misma, generando la opción de eliminarlo sin ser leído, quizás habría sido más idóneo exigir que el término "publicidad" apareciese en el "Asunto" del mensaje y no "al comienzo" del mismo. Dado que una vez descargado y abierto el mensaje electrónico por el usuario, la protección de su intimidad (si es esto lo que se persigue) es, prácticamente, inexistente. De otro lado, teniendo en cuenta los medios técnicos que hoy existen, y siguiendo la lógica del legislador, se echan en falta precisiones sobre qué significa y cómo ha de llevarse a cabo ese "incluir al comienzo del mensaje el término publicidad" (tamaño de la letra, ubicación, etc.).

Contiene el artículo 20 la prohibición de comunicaciones publicitarias o promocionales que se realicen por correo electrónico que no hayan sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios. De nuevo, vemos como queda reducida la protección de esa intimidad frente a la comunicación comercial, desechando las demás posibilidades. Surge aquí el siguiente interrogante que nos conducen a la conclusión de estar en presencia de una norma de escasa calidad técnica, ante la existencia de preceptos inútiles. Y es que si están prohibidas todas las comunicaciones comerciales que no hayan sido solicitadas o autorizadas expresamente ¿Qué importancia real tiene que en el mensaje aparezca el término publicidad? ¿No está el usuario esperando dicha información comercial? ¿No están prohibidas todas las que no reúnan estas características?

La omisión del término "publicidad" y el envío de comunicaciones comerciales no autorizadas o socilitadas expresamente por el destinatario son constitutivas de diversas infracciones, contenidas en el Título VII de este ALSSI, que lleva por rúbrica "Infracciones y sanciones".

Se considera falta leve "el incumplimiento de lo previsto en el artículo 19 para las comunicaciones comerciales" (art. 37 ALSSI). Es decir, entre otras, la omisión del término "publicidad" "al comienzo del mensaje". Si antes veíamos la inutilidad manifiesta del precepto que exigía la aparición de dicha palabra en el mensaje, ahora contemplamos lo estéril de la tipificación de esta infracción.

Por su parte, el artículo 37.3 b) del ALSSI, recoge como infracción grave "el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión".

Preceptuando como infracción leve el artículo 37.4 d) dicho envío no solicitado "cuando no constituya infracción grave". Es decir, cuando no se envíen más de tres comunicaciones comerciales a un mismo destinatario en el plazo de un año.

Recoge el artículo 38.1 b), como sanción "por la comisión de infracciones graves, la multa de 60.001 hasta 300.000 euros " (1.000.000 aprox. Hasta 50.000.000 ptas). Y el propio artículo en su párrafo 1. c) "por la comisión de infracciones leves, la multa de 3.000 hasta 60.000 euros" (de 500.000 hasta 1.000.000 pesetas).

En la graduación de las sanciones, el artículo 39 preceptúa que se tomará en consideración determinados criterios como: a) La existencia de intencionalidad. Criterio que deja la puerta abierta a la arbitrariedad de la Administración Pública, al ser un parámetro en exceso difícil de valorar, cuando por ejemplo, la inclusión u omisión de un término en un mensaje creado por medios automatizados, depende de pulsar o no una tecla.

Finaliza el Título III con el artículo 21. "Derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales". Aunque el único derecho de los destinatarios es el de revocación del consentimiento prestado para la recepción de comunicaciones comerciales. El resto del contenido del precepto son obligaciones de los prestadores de servicios.

Cuanto menos sorprende, que si el legislador remite continuamente durante todo el texto del articulado del ALSSI a normas, llamémosles, "externas" a Internet, dando la sensación de querer armonizar las leyes del mundo físico con las que propone para regular el mundo digital, ignorando las particularidades de éste, legisle la comunicación comercial a través del correo electrónico en disonancia con la que existe para el mundo físico. No hay que olvidar, que tanto pertenece a la esfera de intimidad la dirección de correo electrónico, como el buzón del domicilio privado. Sin embargo, para no recibir información comercial en el buzón físico hay que realizar el esfuerzo de contactar con la empresa remitente para ejercer el derecho de la cancelación de los datos personales que se encuentren almacenados en sus bases de datos (art. 16 LOPDCP) y la solicitud de no recibir más comunicaciones de carácter comercial de dicho remitente. Situación esta, absolutamente disonante con la regulación que encontramos en el ALSSI, que como ya se dijo más arriba paradójicamente inicia el artículo 18 remitiendo la regulación a distintas normas, entre las que se encuentra la referida LOPDCP.

Se echa en falta, no sólo en este Título III, sino en todo el articulado del ALSSI, una regulación respetuosa con la especial naturaleza y las particularidades que caracterizan Internet desde sus orígenes. Desgraciadamente no ha sido así y nos encontramos con preceptos que incurren en inconstitucionalidad, otros tantos inútiles, vacíos de contenidos y de escasa calidad legislativa. Normas realmente impropias para lo que podemos entender bajo el término Sociedad de la Información.

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