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EMPRESAS EN INTERNET El control sobre el
correo electrónico de los trabajadores José Fernando
Merino Merchán Una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que justifica un despido por utilización del correo electrónico de la empresa para fines personales, ha planteado, en toda su intensidad, la tensión existente entre el derecho a la intimidad personal e inviolabilidad de las comunicaciones frente la potestad que tiene todo empresario a proteger sus medios organizativos patrimoniales y a dirigir y controlar la actividad laboral de sus trabajadores. En el ordenamiento español no existe, por ahora, una norma específica que regule de forma clara y terminante el control del empresario sobre el correo electrónico de sus empleados, como ocurre, por ejemplo, en Gran Bretaña. Por eso, resulta difícil establecer un criterio general de actuación sobre este controvertido problema y habrá que atender las circunstancias concurrentes en cada caso. Pero vaya por delante nuestro rechazo hacia algunas prácticas, que empiezan ya a ser utilizadas en ciertos contratos laborales y convenios colectivos, en el sentido de solicitar del trabajador que renuncie voluntariamente a la intimidad del correo electrónico. La intimidad, como el secreto de las comunicaciones, es un derecho público subjetivo irrenunciable positivizado, además, como una libertad fundamental del ciudadano dentro del Estado de Derecho y por tanto, elemento estructural de configuración objetiva de este último de carácter permanente e imprescriptible (SSTC 73/83 y 58/84). Por consiguiente, esa renuncia ha de reputarse nula de pleno derecho con efectos "ex - tunc" (artículo 18.1 y 3 CE en relación con los artículos 6.2 CC y 3º.1.c), 3º.5 y 4.2.e) ET). El respeto a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad del trabajador, no sólo tiene una dimensión constitucional como fundamento del orden político y de la paz social en cuanto que parte de la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE), sino que también participa de una específica protección penal, como se desprende del tipo previsto en el artículo 197 del Código Penal, que ha sido ya objeto de aplicación por algún tribunal, condenando a directivos que interceptaron y grabaron conversaciones telefónicas de sus empleados. Pues bien, idéntico tratamiento debería tener, en un Estado garantista, el secreto del correo electrónico, en la medida en que forma igualmente parte de la dignidad e intimidad de los trabajadores. En esta dirección se encamina el Estatuto de los Trabajadores cuando prevé que "sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible" (artículo 18 ET). Como puede observarse de la dicción del precepto transcrito (que se intitula "Inviolabilidad de la persona del trabajador"), el control sobre el trabajador tiene un carácter singular y está sometido a ciertas cautelas formales, cuyo incumplimiento comporta la nulidad radical del acto de control en sí mismo y, por tanto, de sus consecuencias. Ello no quiere decir que la potestad de dirección y control del empresario, o de la persona en quien éste delegue, queden mermadas o no pueda ejercitarse para fiscalizar la dedicación del trabajador a sus funciones laborales o su desapego a las mismas (artículo 20.3 ET). Deriva así la cuestión planteada hacia ese concepto jurídico indeterminado que es el de la buena fe contractual. Precisamente la transgresión de esta última, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo es causa de despido disciplinario (artículo 54.2 ET) y de sanción jurídica general (artículo 7 CC). En consecuencia, el uso del ordenador, en cuanto que instrumento de trabajo inherente a la actividad y organización empresarial, debe ser tratado desde la perspectiva de la buena fe contractual debida, por lo demás, a todo contratante en el Derecho negocial español, siendo así de aplicación y en ausencia de norma específica, la abundante jurisprudencia recaída sobre el artículo 1258 CC, en el sentido de que esa última "ha de acompañar a toda la actividad que los contratantes desarrollen en ejecución o en virtud de lo pactado... Y que se ha de atender a todos los elementos que inciden en el negocio, respecto al lugar, tiempo, modo y forma de cumplirse las prestaciones..." (entre otras, SSTS de 29 de enero de 1965 y 31 de octubre de 1963, por todas). Asímismo, se ha de tener en cuenta que la buena fe goza en nuestro ordenamiento del carácter de presunción "iuris tantum", que exige a quien pretende demostrar lo contrario la carga de la prueba (artículo 1214 CC). Atendiendo a los criterios expuestos, el empresario sólo podría -bajo la actual normativa- controlar el correo electrónico de sus empleados, siempre que pudiese probar la mala fé de estos últimos en el uso de los ordenadores del centro de trabajo y que tal control, incluida la requisa del ordenador, se lleve a cabo ante la presencia de los representantes legales de los trabajadores o en ausencia de éstos, de otro trabajador de la empresa. Fuera de estos límites no cabe ninguna sanción para el trabajador. Mas aún, la utilización del contenido del correo electrónico para sancionarle, constituye un medio de prueba ilícitamente obtenida y por tanto carente de efectos, como expresamente señala el artículo 11.1 LOPJ ("en todo tipo de procedimiento se respetará la regla de la buena fé. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales"), existiendo al respecto una abundante jurisprudencia del TC y TEDH. Con todo, desde nuestro punto de vista, la sociedad digital está necesitada de una regulación urgente sobre esta materia -y quizá con carácter general y uniforme para todo el ámbito UE-, para evitar un tratamiento disgregado e incoherente no sólo por los distintos Estados y por las diferentes instancias judiciales, que a veces son inevitables, sino también desde los distintos órdenes jurisdiccionales existentes (constitucional, penal, civil y laboral).
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