URBANISMO
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Urbanismo: El principio de los actos separables
La actuación administrativa nace, en primer lugar, de la potestad del órgano y, en segundo lugar, de su voluntad; si se ejercita la segunda sin contar con la primera, sus efectos serán inexistentes.
05/05/2000

Teresa Saintgermain
Especialista en Urbanismo y Medio Ambiente
tsaintgermain@injef.com

Centrándonos en el campo de la actividad urbanística, la única y exclusiva potestad que tiene asignada la Administración por la Ley del Suelo, es la de formar y modificar discrecionalmente el planeamiento de iniciativa pública -"ius variandi" - y fuera de esta facultad, no cuenta con ninguna otra prerrogativa singular o especial, haciendo la salvedad de su función general de policía y de adoptar iniciativas por causa de interés público mediante expropiación, acuerdo o compensación a los afectados. Así pues, la Administración carece de potestad para alterar el estatuto acordado por los propietarios miembros de una Junta de Compensación, por lo que las actuaciones administrativas encaminadas a alterar el contenido de ese estatuto, no pueden encuadrarse en el ámbito de la función pública, ya que falta para ello una potestad que las leyes no han encomendado a la Administración. De ahí que, cuando sea voluntad de la Administración alterar un estatuto que los particulares se han otorgado a si mismos, o bien la ejercita como un particular y en este caso opera bajo el principio de igualdad de los intervinientes y sin ninguna prerrogativa y sometiéndose a la jurisdicción civil, o en otro caso, como acto administrativo será inexistente, aunque haya llegado a ser definitivamente aprobado y publicado.

En la misma tesitura y por idénticas razones, en un Plan Parcial de iniciativa privada los Ayuntamientos no pueden imponer como condición de aprobación, la cesión gratuita de los viales al Consistorio porque, conforme a la Ley del Suelo, no es al Ayuntamiento sino a las Juntas de Compensación a quienes corresponde definir y otorgarse su derecho propio, y, por la misma razón, tampoco pueden imponer la constitución obligatoria de una Entidad, porque es a estos particulares a quienes corresponde elegir la forma asociativa que deseen adoptar. Cosa distinta sería si la Ley impusiera tales obligaciones con carácter general, pero ya hemos vistos en anteriores ocasiones que la Ley del Suelo, al menos en su redacción original y posterior texto refundido de 1976, no contenía tal imposición en los planes de iniciativa privada, aunque más tarde y por degeneración interpretativa, haya podido incluirse una imposición de este alcance en algunos textos posteriores.

En lo relativo a la formación (y/o modificación) del planeamiento, la Administración solo goza de potestad discrecional en los planes de iniciativa pública y no, por razones obvias, en los de iniciativa privada; en éstos últimos la intervención de la Administración sólo podría justificarse por causa fundada de interés público y actuándo mediante expropiación, acuerdo o compensación a los afectados. En definitiva, el "ius variandi" de la Administración queda constreñido a los planes de iniciativa pública al igual que lo está en los contratos y en cualquiera otra de las formas en las que se manifiesta su relación con los particulares.

Los Ayuntamientos suelen confundir su papel de tutela de las Entidades urbanísticas y Juntas de Compensación integradas por los particulares, consistente en velar porque su actividad se desarrolle en el marco de las normas vigentes, con la idea de que pueden imponer sobre los ámbitos gestionados por ellas, sus propios acuerdos y decisiones. Se trata de hecho de la situación comunmente extendida, de ahí que siga resultando en la actualidad mucho más conveniente la gestión de los polígonos de iniciativa privada por comunidades de propietarios que la constitución de Entidades Urbanísticas, ya que son sin duda las comunidades de propietarios las que mejor defienden en la práctica sus derechos frente a los Ayuntamientos, al hacerlos valer ante la jurisdiccion civil, más respetuosa con el derecho común que la contencioso-administrativa.

Ya hemos visto en anteriores números de INJEF, como, dentro de la lógica expuesta, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha comenzado muy recientemente a declarar nulas las inscripciones de los actos municipales modificatorios o cancela torios de los derechos de particulares otorgados en las Juntas de Compensación, sin el consentimiento de estos, una vez que Acuerdos de Compensación ya habían sido definitivamente Aprobados por el Ayuntamiento que trata de modificarlos.

Con el ropaje y la excusa de que el urbanismo, considerado de forma abstracta y genérica, es una competencia administrativa, y sosteniéndose la equivocada idea de que todo lo que contempla, menciona o abarca la Ley del Suelo es urbanismo en tal sentido amplio, se producen continuas extralimitaciones de la actividad administrativa fuera del campo de sus potestades legales. En lo que respecta a la competencia de la Administración, ya hemos visto que está legalmente limitada al diseño y modificación del planeamiento. En cuanto al alcance legal del concepto "urbanismo", en la norma es exclusivamente "planeamiento", esto es, calificar y clasificar el suelo; consecuencia inmediata de lo anterior es que, en el marco legal, la potestad urbanística de la Administrativa no se prolonga ni extiende fuera de este ámbito de elaborar y aprobar el plan (o modificarlo) y más allá de esta aprobación, su actividad será pública sólo si recae o la ejercita en el ámbito público y, por el contrario, vendrá sometida a las normas del derecho privado, si recae o afecta a derechos de particulares, porque la alteración de estos derechos no tiene cabida en el ámbito de las potestades que le otorgan las normas vigentes.

Dado que, no obstante lo anterior, en la práctica, en el término urbanismo se suelen englobar todo tipo de actuaciones más o menos relacionadas o derivadas de esta actividad, haremos una acotación que clarifique su correcta utilización.

Desde el punto de vista estrictamente legal, la actividad urbanística es el planeamiento y su modificación; no son urbanismo los actos posteriores de equidistribución y reconocimiento de derechos, cualquiera que sea el sistema de ejecución adoptado.

Cuando el planeamiento es de iniciativa pública, en los actos posteriores a la formación y/o modificación del planeamiento, podrán darse situaciones de derecho privado o público dependiendo del sistema adoptado para la compensación de los derechos afectados.

En los planes de iniciativa privada, la potestad pública en materia urbanística queda limitada a su tramitación hasta la aprobación definitiva del planeamiento y a partir de ese momento se entra en el ámbito especifico del derecho privado.

En todo caso, es siempre potestad pública, la función de policía en todas las fases de la actividad urbanística, esto es, el control del sometimiento a las normas vigentes, tanto en la fase inicial como en la posterior al planeamiento y tanto si éste es de iniciativa pública como privada.

Los Ayuntamientos suelen confundir e identificar la necesidad de que todos los planes, incluidos los de iniciativa privada, tengan que ser aprobados por el municipio, con la posibilidad de imponer sobre ellos condiciones o limitaciones de carácter discrecional y no reglado. La imposición de condiciones o modificaciones sobre los planes de iniciativa privada y sobre el estatuto y las bases que los particulares han decidido otorgarse a si mismos en los acuerdos de compensación y reparcelación, constituyen las referencias más comunes de extralimitación de la potestad urbanística que la Administración tiene legalmente encomendada.

Desde su versión primigenia, la Ley del Suelo estableció que, en las urbanizaciones de iniciativa privada ejecutadas bajo el sistema de compensación, es a los particulares a quienes corresponde otorgarse su derecho propio. (Art.124 LS 1956, 52, 53, 54, 55 y 129 de la TRLS de 1976 y Arts. 45, 46, 139 y 64 RP ; Art.8 , Art.24 ,Art.157. 1, Art.161. 2, Art.174. 5 y Art.175 del Reglamento de Gestion 1978, que vienen a regular el comportamiento en las urbanizaciones privadas). Si la Ley ha reconocido la potestad privada en estos ámbitos para acordar y adoptar el modelo urbanístico que desean los particulares que promueven urbanización a su costa, esta potestad no es compatible con la posibilidad simultánea o diferida, de que este modelo libremente elegido, pueda ser alterado discrecional y unilateralmente por iniciativa pública, porque ello equivale a negar la existencia de ese derecho de iniciativa de los particulares expresamente reconocida en su artículo 129 : " las personas privadas podrán formar Planes...", de ahí que la Ley del Suelo impida esa posibilidad de alteración unilateral por la Administración al exigir en su art. 49 que "Las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, proyectos, programas, normas y ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación.". Son muchas las vueltas que de forma más o menos arbitraria y con mejor o peor intencionalidad se le han venido dando a estos preceptos, que solo admiten una única interpretación racional: la de que nos encontramos en un ámbito estrictamente privado, sobre el que los Ayuntamientos no tiene conferida potestad de intervención para entrar a decidir o alterar extremo alguno del contenido de estos acuerdos, adoptados por la voluntad de los particulares, en un ámbito de decisión de Planeamiento, Reparcelación o Compensación, que les es propio.

La Administración local tiende a negar la existencia de estos ámbitos de iniciativa privada y los niegan también algunos magistrados de la jurisdicción contencioso administrativo, donde en algunos casos, llevados por una mentalidad más funcionarial que judicial, producen resoluciones de línea y factura paralelas y coincidentes con las resoluciones administrativas en la orientación aquí comentada. De ahí que, a pesar del espíritu y la letra de la Ley, no sólo son numerosas las ocasiones en las que se han adoptado decisiones administrativas de modificación del contenido de los elementos reservados legalmente a la iniciativa privada, sino que tales decisiones han sido avaladas y ratificadas por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

Ha de hacerse especial énfasis en la distinción de dos conceptos, no siempre entendida ni matizada: la "formación" del plan, frente a la "aprobación" del plan, correspondiendo el primero al ámbito de la voluntad de quien lo diseña y adopta, bien sea la iniciativa pública o la privada, y el segundo a un acto de mero trámite, de control de la legalidad, que corresponde siempre a la Administración, que ni implica ni presupone la facultad de alterar, o imponer condiciones o alteraciones en el diseño del plan; "formación" y "aprobación" son dos potestades frecuentemente confundidas y erróneamente identificadas. Lo anterior en cuanto a la intención y el espíritu de la Ley del Suelo; en cuanto al contenido de los preceptos citados, es el siguiente:

Art. 124 LS 1956: "1.-El sistema de compensación es aquel en el que los propietarios de terrenos de uno o varios polígonos se unen con fines de urbanización y, en su caso, de edificación, con solidaridad de beneficios y cargas, bajo una gestión común."....Los propietarios fijarán las bases de su derecho...a dicha gestión común podrán incorporarse los Ayuntamientos.

Art. 129 TRLS 1976: "2.- Las Juntas de Compensación actuarán como fiduciarias con pleno poder dispositivo..sin más limitaciones que las establecidas en los Estatutos.

Art. 8 Reglamento de Gestion 1978: "Los particulares, individualmente o agrupados en Entidades urbanísticas colaboradoras, asumirán las facultades y deberes que les confiere la Ley del Suelo y el planeamiento en orden a la ejecución de éste." Art.24 "Son Entidades urbanísticas colaboradoras: a) Las Juntas de Compensación. B) Las Asociaciones administrativas de propietarios en el sistema de cooperación. C) Las Entidades de Conservación.

Art. 157 Reglamento de Gestion 1978: "1.- El sistema de compensación tiene por objeto la gestión y ejecución de la urbanización de un polígono o unidad de actuación por los mismos propietarios del suelo comprendido en su perímetro con solidaridad de beneficios y cargas."

Art. 161 Reglamento de Gestion 1978: "2.- La redacción de los proyectos de los estatutos y de las bases de actuación corresponderá a los propietarios..."

Art. 174 Reglamento de Gestion 1978: "5.- Las operaciones jurídicas complementarias que sean del caso, que no se opongan al proyecto de compensación ni al plan que se ejecute, una vez aprobadas por el órgano urbanístico, se formalizarán por la Junta de Compensación en escritura pública o en documento extendido por el órgano urbanístico.." Como las operaciones jurídicas complementarias aprobadas por el Ayuntamiento de Alcobendas, no han sido formalizadas por la Junta de Compensación, noexisten.

Art. 175 Reglamento de Gestion 1978: "3.- La Administración actuante tendrá facultades para vigilar las obras e instalaciones .."

Como ya hemos comentado, la Ley del Suelo establece que los Estatutos y Bases adoptados por los particulares constituidos en Juntas de Compensación, "deberán ser aprobados por los Ayuntamientos", lo que comporta su asunción y vinculación por éstos, y le impide dictar unilateralmente un acto que los desconozca o contraríe sin proceder a su revisión de oficio, con las formalidades legalmente previstas, como actos que son de reconocimiento de derechos de los particulares, cuando se trata de la aprobación de un plan de iniciativa privada.

Queda también claro, que la única posibilidad de intervención que la Ley del Suelo reconoce a los Ayuntamientos en el ámbito competencial de las Juntas de Compensación, queda limitado a la posibilidad de "integrarse" en ellas, esto es, de proponer iniciativas en condiciones de igualdad, sometiéndose a los estatutos y bases por ellas acordados. De ahí que una alteración del plan y del estatuto libremente adoptado, dictada unilateralmente por el Ayuntamiento contra la voluntad de los particulares que lo formaron, rompería el principio de igualdad y, al no recaer sobre simples expectativas de derechos, sino sobre derechos definitivamente asumidos y reconocidos por el propio Ayuntamiento, comportaría responsabilidad patrimonial, perfectamente individualizable y cuantificable mediante los propios criterios de valoración contenidos en las bases y en los estatutos, conforme a los Arts. 166 i) y 167 del Reglamento de Gestión.

Ni los actos de aprobación de los acuerdos de formación del planeamiento, de reparcelación y compensación adoptados por los particulares, ni la naturaleza administrativa de las Entidades urbanísticas de conservación, en el caso de constituirse, interfieren ni modifican la naturaleza privada de los derechos y acuerdos por ellos adoptados. Estos derechos de los particulares reconocidos por la Ley del Suelo, entran de lleno en el ejercicio del derecho de su libertad protegido por la Constitución (arts. 11, 16 y 17 CE), para decidir la forma en la que organizan el entorno en el que van a establecer sus viviendas, y en ese ámbito de la libertad individual, la potestad de la Administración, local, autonómica y central queda limitada a la función de policía, para controlar que ese ejercicio se desarrolle con arreglo a las normas vigentes en todas sus fases y manifestaciones y su intervención modificatoria, solo podrá justificarse por causa de interés público y mediante expropiación o acuerdo con los afectados.

En el ámbito de la unidad urbanística decidida y acordada por la iniciativa privada, la Administración no goza de la facultad del "ius variandi" porque la Ley del Suelo limita ese "ius" al ámbito de la iniciativa pública. Por los mismos motivos, tampoco es posible que la alteración del plan de iniciativa privada, la acuerden directamente los Ayuntamientos con el promotor inmobiliario de la urbanización o con uno o varios propietarios dejando fuera al resto, y menos aún cuando tales acuerdos otorgan privilegios o beneficios a uno o a varios, porque ello vulnera el principio constitucional de igualdad.

Por otro lado, si mediante un acto administrativo se pretende alterar un estatuto privado, en el aspecto administrativo la actuación acarreará un vicio insubsanable, al haberse dictado por órgano incompetente, y en cuanto a sus efectos sobre el derecho privado, el acto modificatorio o cancelatorio es inexistente y sus efectos nulos, por lo que, tras una actuación de este tipo, los derechos privados se mantendrán intactos.

En cuanto a la jurisprudencia aplicable, de acuerdo con la doctrina de los actos separables, en los planes de iniciativa pública toda la actuación urbanística ha de someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa con la única excepción de aquellos elementos de la ejecución del planeamiento que afecten, establezcan o delimiten derechos privados. Por el contrario, en los planes de iniciativa privada, únicamente deberían someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa los actos preparatorios de tramitación, ya que en estos casos, son los particulares los que han de establecer su derecho propio mediante un pacto de naturaleza privada que regule sus relaciones entre sí y con la Administración.

Siendo el plan formulado por los particulares, parte inseparable y constitutivo de su derecho, no sólo podría pronunciarse la jurisdicción civil sobre todas las incidencias que recaigan en el estatuto que estos particulares han acordado otorgarse, sino también, sobre la propia alteración del plan por ellos formulado dentro del ejercicio de la potestad que la Ley les reconoce y otorga, por ser ese plan, parte inseparable e integrante de dicho estatuto. El hecho de que haya de ser aprobado por los Ayuntamientos no sólo no contraría esta posición, sino que la avala y afianza, dado su significado de acuerdo de voluntad acerca de derechos civiles, que limita al Ayuntamiento por la congruencia de sus actuaciones, derivada de la doctrina de los actos propios, lo que le impide revisar validamente lo acordado con anterioridad (arts. 102 y 103 en relación con los arts. 62 y 63 de la Ley 30/92 y 4/99).

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