URBANISMO
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Urbanizaciones privadas: errores más comunes de interpretación de la normativa urbanística (III)
Continuamos en este número con la exposición de los errores más comunes en la interpretación de una relación de conceptos urbanísticos que iniciamos con el tratamiento e interpretación de la diferente naturaleza del suelo "urbano" y "urbanizable"; y continuamos con la "vigencia indefinida de los planes". Siguiendo con el orden propuesto, acometemos ahora un somero análisis de los principales rasgos presentes en la utilización, la aplicación y la interpretación del principio del "ius variandi", que de alguna forma ha llegado a convertirse en la "puerta falsa" por la que se da paso a los más diversos vicios de la práctica urbanística.

Teresa Saintgermain
Especialista en Urbanismo y Medio Ambiente
tsaintgermain@injef.com

En el "ius variandi" encuentra cobijo asegurado la Administración para llevar a cabo actuaciones urbanísticas poco o nada justificadas y en ocasiones opuestas o contradictorias con otros preceptos y principios del marco normativo a los que ha de someterse el ejercicio de dicha potestad de la Administración. No son pocas las sentencias en las que esta potestad se posiciona en lugar prevalente cuya legitimación no necesita otro aval que el discurso argumental de la autoridad administrativa que lo ejercita y que no necesita someterse a las normas en su conjunto y no sólo a una parte.

No son tampoco infrecuentes las ocasiones en las que se da paso a verdaderas infracciones urbanísticas provenientes de la actuación administrativa en el ejercicio de la facultad del "ius variandi", en las que el procedimiento ha sido respetado sólo en apariencia, por la dificultad que entraña para el juzgador el oponer a esta "prevalente potestad", pequeños vicios de procedimiento o de ausencia de determinados requisitos legales, cuya obligatoriedad en tales casos tiende a interpretar y a declarar improcedentes buscando apoyo en algún precedente en la misma línea o inaugurando esta línea interpretativa favorable a la prevalencia del "ius variandi" por encima de los demás principios que nunca alcanzan la concreción ni la materialización de éste, como son el interés público, el derecho a la información y la participación pública, o la interdicción de la arbitrariedad, que son no obstante mencionados e invocados como estribillos fosilizados a los que nunca se les reconoce la eficacia y concreción inherente a su condición de normas. No se aplica desde luego la misma óptica para los particulares, en cuyas manos no esta ni el "ius variandi" ni el procedimiento por lo que es a ellos a los únicos agentes y sujetos del urbanismo a los que se aplican las normas de forma completa y global. No es de extrañar que, estimulados por la impunidad derivada de esta mentalidad imperante en la interpretación de la normativa urbanística, sean la propia Administración y en concreto los Ayuntamientos, quienes, cada vez en mayor medida, promueven auténticas infracciones urbanísticas, en las que el sometimiento a la normativa urbanística, se limita a su correcta tramitación, al menos aparente.

Es con la invocación y referencia a estos dos únicos aspectos de la actividad urbanística: el "ius variandi" y la tramitación reglamentaria de los planes y sus modificaciones, con los que empieza y termina la exposición de argumentos de numerosas sentencias, en las que se olvidan e ignoran los demás principios y normas.

¿Dónde está el límite a la potestad del "ius variandi"? El límite general de la legitimidad de la actuación administrativa es el de la arbitrariedad; pero ¿dónde y cómo se identifica la arbitrariedad en materia urbanística? Hasta el momento nadie parece haberla identificado, o al menos hasta ahora no se ha hecho valer este límite en el campo del urbanismo como se hace valer en otros campos más convencionales de la actividad pública como la tributaria, expropiatoria, laboral, etc. Este límite existe pero siempre decae antes de analizarse frente al "ius variandi".

La actividad urbanística tiene su propia frontera y límite entre el "ius variandi" y la arbitrariedad. Esta frontera aparece cada vez que se acredite la existencia de algún dato o elemento que convierta una solución urbanística igual o peor que la elegida por la Administración. Donde existan dos alternativas equiparables ha de ser el ciudadano afectado por la actividad urbanística el que tenga prevalencia, porque si realmente hay dos soluciones equiparables y la elegida ocasiona un daño o recibe la oposición de los afectados y la Administración opta por la que ocasiona el daño, aunque sea a su juicio despreciable, se estará incurriendo en arbitrariedad y en consecuencia, no puede invocarse el "ius variandi"; este es el análisis previo que ha de acometerse antes de invocar la potestad discrecional de la administración ante la variación de los planes, y es este análisis el que establece la frontera real entre la arbitrariedad y el "ius variandi".

Además de contar el "ius variandi" con límites concretos, estos han de diferenciarse y graduarse en función de la actividad urbanística que se lleve a cabo. Este límite no es el mismo en la formación de los Planes, en los que la elección del modelo por el Municipio es discrecional, que en la Modificación o Revisión de este Plan, donde al existir la referencia social y física del modelo precedente, el cambio ha de justificarse en base a los resultados y desviaciones obtenidos con su experiencia. Han de analizarse también los elementos mínimos que han de sustentar esta justificación para que realmente lo sea.

Así, la potestad discrecional o "ius variandi" de la Administración ante el planeamiento adopta tres niveles diferentes en función de los cuales ha de valorarse la legitimidad de su ejercicio:

1) "Ius variandi" frente a la formación de los planes.

2) "Ius variandi" frente a la revisión de los planes.

3) "Ius variandi" frente a las modificaciones de los planes.

A su vez estos tres niveles se desdoblan en otros dos en función de la naturaleza del suelo:

a) En suelo urbano: la clasificación o desclasificación de este suelo no es discrecional sino reglada, en función de su previa calificación o de la situación física del terreno (contar con servicios urbanos o encontrarse en un área consolidada por la edificación).

b) En suelo cuya calificación y clasificación urbanísticas haya sido objeto de inscripción registral, a través de los Estatutos de una Comunidad de Propietarios, Asociación de Propietarios o Entidad Urbanística, tampoco la alteración de estos derechos consolidados puede ser discrecional y la actuación urbanística habrá de someterse, además de la tramitación propia del planeamiento, la de la revisión de los actos de reconocimiento de derechos, siempre y cuando la aprobación de los estatutos hubiera sido otorgada por la Administración y ejecutarse mediante expropiación por causa de interés público, o convenio económico o de otra índole con los propietarios afectados por la modificación. Este suele ser el caso de las urbanizaciones residenciales privadas aunque no siempre elevan sus estatutos a inscripción registral o no han sido objeto de aprobación administrativa o no se recoge en ellos las determinaciones del plan parcial de la urbanización, situaciones cada una de ellas distintas que habrán de ser objeto de análisis diferenciado.

1) "Ius variandi" frente a la formación de los planes: No puede discutirse que en la Formación del Plan, pueden abrirse múltiples y variados modelos cuya conveniencia sería materia de disquisiciones más o menos subjetivas y es a la Administración a la que corresponde optar por uno de ellos. Estamos ante una decisión puramente discrecional en la que a la Administración sólo cabe exigirle una exposición y motivación dentro de los límites de lo razonable y del respeto mínimo a los resultados de la participación ciudadana manifestada a través de las sugerencias y alegaciones. Solo en el caso en que se produjera una manifiesta oposición al modelo elegido, la Ley habla de la oposición del 25% de la población de una zona determinada o de las situadas frente a esta, tendría que darse una justificación concreta para desestimar la oposición manifestada. Si no se diera esta oposición, el único límite a la discrecionalidad de la Administración para la formación del Plan, es el de respetar la veracidad de los hechos y datos manejados para la adopción de la solución a su juicio más conveniente y atender de modo prevalente a las exigencias del interés público que es el que ha de determinar su configuración.

2) "Ius variandi" frente a la revisión de los planes: Cuando se elabora la Revisión del Plan anterior, una vez transcurrido su período de vigencia, la posición de la Administración frente a su revisión ya no puede ser la misma; los cambios que proponga, ya sean de carácter puntual o replanteándose el modelo anteriormente elegido, han de venir justificados en base a la experiencia derivada del modelo y soluciones anteriormente adoptados, y ello sólo puede hacerse expresando donde y porque ya no es válido este modelo, en función de la concreta experiencia obtenida, experiencia que no le es dado inventar ni interpretar, sino que ha de exponerse tal como la realidad la ha puesto de manifiesto.

3) "Ius variandi" frente a las modificaciones de los planes: Cuando se promueve la Modificación del Plan, el procedimiento de tramitación reglamentariamente exigible ya no incluye la participación ciudadana, que sí intervino en la formación (y en la revisión) del plan que se pretende modificar. Este hecho, que suele pasar desapercibido, exige que el nivel de discrecionalidad en la modificación sea más restrictivo que el que se reconoce en la revisión, dado que se está alterando un plan en cuya elaboración ha participado la ciudadanía, sin convocar ahora su concurrencia ni requerir su opinión. Tal como demuestra la experiencia urbanística en nuestro País, no es posible pretender que la simple información pública puede garantizar esta participación, porque el nivel de respuesta en uno y otro caso presenta una diferencia abismal. Es cierto que la participación ciudadana es escasa en la elaboración de los planes, pero el de respuesta en la información pública de las modificaciones es prácticamente nula y no es desde luego por desinterés, nada hay que pueda afectar más directamente a los ciudadanos que las alteraciones del entorno en el que viven, sino por la complejidad del lenguaje, de los instrumentos y de la técnica comúnmente utilizadas lo que dificulta o imposibilita esta participación. Esta realidad incuestionable obliga a la toma en consideración del distinto nivel de discrecionalidad en el que puede moverse la Administración cuando promueve una modificación del plan, para la que no cuenta con la participación ciudadana, en relación con el que se le pudo reconocer en su formación o revisión.

Estas matizaciones en el alcance e interpretación del "ius variandi" adquieren aún mayor fundamento si se tiene en cuenta que el resultado de las alteraciones producidas por una sucesión de "Modificaciones Puntuales" puede llegar a tener mayor alcance e intensidad que el de una Revisión.

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