Se trata de la sentencia de 23 de julio de 1999 (R 6076). Ponente: Pedro José Yagüe Gil. De su contenido destacamos el siguiente extracto:

"...Se alega infracción de los artículos 49.1, 53 y 54 del TRLS y 64, 139 y 161 del Reglamento de Planeamiento (RCL 1978, 1965 y ApNDL 13921), por no haberse citado personalmente a los propietarios afectados, tal como estos preceptos exigen para los planes de iniciativa particular. Ocurre sin embargo, que en el presente supuesto no se está modificando un Plan Parcial de iniciativa particular, sino un Plan General de iniciativa pública. Al parecer, los Planes Parciales de "La Moraleja" fueron asumidos por el Plan General, y desde ese momento se convirtieron en parte del Plan General, con la jerarquía y naturaleza de éste, es decir con la consideración de Plan de iniciativa pública"

Para este ponente parece que la iniciativa de los planes no responde a la circunstancia de hecho de quien los ha promovido y ejecutado, sino más bien se trata de un fenómeno sujeto a conversión en función de la denominación que para ellos decida adoptarse en los sucesivos Planes Generales, al parecer, basta con que el siguiente Plan General "lo recoja" para que la iniciativa de ese planeamiento sea pública, sin que la Administración tenga que diseñarlo, promoverlo y ejecutarlo, o lo que es lo mismo, que la agrupación de propietarios que lo promovieron y ejecutaron nunca existieron. No podemos saber cual ha sido el razonamiento que ha llevado a este ilustrado Ponente a esa conclusión porque no da ninguno, simplemente es así, porque así lo entiende o así le conviene. Esta claro que todos los planes parciales son parte integrante de un Plan General y que deben someterse plenamente a su contenido, pero esta pertenencia y sometimiento no altera la realidad del origen publica o privada de los promotores que lo formularon y ejecutaron.

Los Planes Parciales no desaparecen automáticamente por la promulgación posterior de un nuevo Plan General, como tampoco desaparecen los Decretos por la promulgación de las Leyes posteriores reguladoras de la especialidad. Los planes, como normas que son, participan en su relación de las mismas reglas de jerarquía, de tal forma que al igual que una Ley no sustituye a un Reglamento anterior, tampoco un Plan General sustituye a un Plan Parcial preexistente, y al igual que una Ley no deroga a los Reglamentos de la especialidad, salvo en aquellos aspectos contradictorios con la Ley o los que declare expresamente derogados, los Planes Parciales se mantienen intactos en todo aquello que no se oponga al nuevo Plan General en virtud de la duración indefinida de los planes, a no ser que se anule de forma expresa, ya sea por resolución judicial o por considerarse justificado en la revisión posterior del Plan General. (y con los mismos requisitos de justificación e interdicción de la arbitrariedad de los actos administrativos). Si no es así, conserva integra e indefinidamente su sustantividad propia, en todo aquello que no contradiga las previsiones de las sucesivas revisiones del Plan General. Así lo reconoce la Ley y la Jurisprudencia formada en torno a esta cuestión, hasta la aparición de la sentencia que hoy comentamos:

Así, en la sentencia de 7 de marzo de 1989 (Bruguera Mante):

"Estas alegaciones no pueden aceptarse por cuanto: a) el viario del Plan General aprobado después de la aprobación del Plan Especial, afecta evidentemente a éste (art. 56 vigente Ley del Suelo), por lo que cualquier modificación que se pretenda del Plan Especial, debe respetar y cumplir el sistema viario del Plan General, b) El Plan Especial aprobado y en parte ejecutado con arreglo a la Ley antigua, debe regirse por ella, pero no sus modificaciones las cuales deben atenerse a la Ley nueva,.....(el mal llamado Plan Especial es en realidad un Plan Parcial tal como acertadamente lo denomina la sociedad recurrente)"

Aquí no solo reconoce la sentencia la vigencia del Plan Parcial tras la posterior aprobación de un nuevo Plan General, sino que establece que en aquellos aspectos que no son objeto de la modificación que se tramita, debe seguir regulándose por la Ley anterior a la vigente, esto es, la de 1956.

En la misma línea la sentencia de 24 de Julio de 1990. Ponente Jaime Barrio Iglesias:

"Tampoco son de estimar las alegaciones del apelante en lo que se refiere haber quedado sin efecto del Plan Parcial de 7-4-70, ya que, en primer lugar, según con toda claridad se desprende de los artículos 45 y 154.1 , respectivamente, de las referidas Ley y Reglamento, los Planes de ordenación tienen vigencia indefinida, sin perjuicio de que puedan ser objeto de revisión y modificación, lo que significa que una vez aprobados y publicada su aprobación mantengan indefinidamente su vigencia sin sujeción a plazo alguno entre tanto no sean revisados o modificados o, en su caso, sustituidos o anulados, careciendo de consecuencias jurídicas precisas el incumplimiento o cumplimiento tardío del deber de desarrollo de los mismos"

Y así mismo la sentencia de 24/ABR IL/89 (R 3228), recaída en el recurso interpuesto por la Congregación Religiosas Escolapias contra la Modificación del Plan Parcial Nº7. La Sala 1ª de la A.T. de Valencia en sentencia de 26 de mayo de 1987 lo estima declarando la nulidad de la modificación. Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Valencia, el TS lo desestima conformando la sentencia apelada. Recoge la sentencia que:

"...el que es propiedad de los recurrentes no se hallaba "fuera de ordenación" ya que ningún planeamiento posterior ha sido disconforme con dicho uso, según lo que previene el artículo 60 de la Ley del Suelo; por lo tanto, ni era necesaria su legalización, ni existía impedimento urbanístico para poder destinarlo a viviendas, precisamente limitar su destino a usos escolares ha sido la razón de la modificación aprobada y ahora aquí impugnada."

Sólo hemos encontrado una sentencia en la que se niega la sustantividad de un Plan Parcial tras la formulación de un posterior Plan General y ello es porque dicho Plan Parcial había sido previamente anulado por sentencia judicial firme. Se trata de la sentencia 26 de Septiembre de 1990 (R 9711), no obstante en esta, y a pesar de la anulación judicial, sigue reconociéndose la existencia del sector y la necesidad de garantizar en él la distribución equitativa de los beneficios y cargas del nuevo planeamiento general.

Ya comentamos en ocasiones anteriores, el daño causado por algunos creadores de precedentes "ex novo" al marco regulador de la actividad urbanística en nuestro País. Lo hicimos cuando tratamos sobre la aparición de la tesis según la cual, es innecesaria la vía del artículo 50 cuando la alteración de las zonas verdes se opera a través de una Revisión del Plan General. Hasta la aparición del primer precedente real, que fue sin duda alguna la STS de 13 de febrero de 1990 (Esteban Alamo), las sentencias invocadas se referían de forma unánime a supuestos en los que no se producía una revisión tal como hoy se utiliza el término (aunque esa fue la denominación adoptada), sino la creación de planes "ex novo" en áreas que carecían de ellos al tratarse de zonas reguladas por figuras anteriores a la promulgación de la Ley del Suelo de 1956, en concreto las sentencias originales fueron las numerosas dictadas en relación con los recursos presentados contra la Revisión del Plan Comarcal de Barcelona aprobado por Ley de 3 de diciembre de 1953 (STS de 6 de julio, 17 y 20 de septiembre y 29 de octubre de 1982 -R5345, 5465, 5467 y 6453-; de 28 de marzo, 29 de abril y 14 de junio de 1983 -R 1630, 2859 y 350-; sobre ese mismo supuesto de planes ex novo fueron las posteriores de 31 de enero de 1983 R2718-, de 14 de diciembre de 1984 R6649-, de 25 de enero de 1985 R881- , de 16 de febrero de 1987 -R 3190-, de 29 de marzo de 1988 R2278-, de 31 de enero de 1989 R595- y 31 de enero de 1989 R597-.

Concretándonos en las tres últimas:

La de 29 de marzo de 1988 R2278- recoge: "en el caso por ella contemplado no se trataba de una modificación o revisión de un planeamiento anterior, sino de la realización de un planeamiento nuevo afectante a zona carente de un planeamiento precedente; es decir, en el caso examinado por la citada sentencia no existían zonas verdes o espacios libres que pudieran ser objeto de garantía legal y del hecho de operar el planeamiento sobre una zona prácticamente forestal , no podía colegirse la aplicabilidad al caso de tan especial normativa, , la del artículo 50 del texto refundido actual o la de su antecedente la Ley de 2 de diciembre de 1963 (R2265 y N Dicc.30159), por cuanto ésta como aquel parten de la existencia de un planeamiento anterior donde determinadas zonas sean calificadas como tales espacios libres o verdes."

La de 31 de enero de 1989 R595- se refiere a la reforma del "Plano de Urbanización y Ensanche de Vallada", formado con arreglo a la legalidad anterior a la Ley del Suelo de 1956 "según expresan los antecedentes de su memoria y su fecha de redacción en el mes de enero de 1956".

Por último, la STS de 31 de enero de 1989 R597 - el Plan revisado había sido aprobado el año 1955-.

Con estos antecedentes, en los que no se daba el supuesto de alteración de espacios libres y zonas verdes por la sencilla razón de que no podían existir espacios calificados como tales al tratarse, en todos ellos, de figuras anteriores a la Ley de 1956, aparece en escena la STS de 13 de febrero de 1990 (R1310 Esteban Alamo), que, con una pretendida apoyatura en las anteriores, exime por primera vez del procedimiento regulado en el art.50 LS, a las alteraciones de espacios libres y zonas verdes llevadas a cabo en una simple Revisión de Plan General. Con posterioridad a ésta, aparece la de 30 de abril de 1990 (R3627-Delgado Barrio), pero aquí tampoco la zona alterada constituye una zona verde, sino que se trata de la "parcela Nº44 de la Avenida de Zaragoza" calificada como "ciudad jardin".

A continuación vuelve a aparecer en escena una nueva sentencia, también del mismo autor de la nueva tesis que excepciona a las Revisiones del sometimiento al art.50, el 10 de mayo de 1990 (R4059), en la que éste (Esteban Alamo), insiste en la aplicación de su personal doctrina. A partir de aquí, esta tesis creada "en falso" consigue posicionarse por "enquistamiento" en el instituto jurisprudencial, destacándose particularmente asiduos a la misma, su propio creador y Delgado Barrio.

Parecida evolución hasta su encriptación definitiva en la Doctrina han seguido las tesis adoptadas en torno a los principios del "ius variandi" y el de la duración indefinida de los planes, aunque hasta hoy ambos han estado sometidos a multiples vaivenes, en función del personal criterio de cada magistrado. Para no extender demasiado este comentario, los trataremos en otra ocasión. Por el momento recordaremos sólo que, en lo que respecta al "ius variandi" la figura se tomó prestada de la Ley de Contratos del Estado, aunque desprovista de las limitaciones y vinculaciones que regulan su ejercicio en el marco de dicha Ley; y en lo que respecta a la duración indefinida de los planes, con la sentencia que hoy es objeto de comentario, se crea un precedente sin anclaje en la cadena doctrinal, sin anclaje en el espíritu y enunciado de la Ley del Suelo y sin anclaje en los principios generales del Derecho.

Como en las otras teorías enunciadas al margen del espíritu y la letra de la Ley, que por caminos más o menos tortuosos, han ido ocupando plaza en la Doctrina del TS, esta nueva tesis, tiene en común con las demás, que su nacimiento no ha surgido del debate en el seno del TS ni el de otros foros especializados, sino que, como en el caso de aquellos, se han tomado directamente de las alegaciones de los representantes municipales, quienes las venían reiterando con mayor o menor fortuna, frente a los recursos de los administrados, forzados por la necesidad de defender la actuación de sus clientes, o en ocasiones, las suyas propias. Cuando esta posición es asumida por un Tribunal, la contradicción estriba en que así como en los recurridos es lógico apelar a fórmulas ficticias que con cierta apariencia de legalidad permiten a los Ayuntamientos eludir el cumplimiento de las normas, llevados tales planteamientos a los pronunciamientos de un Tribunal de Justicia, hacen de esta institución una mera prolongación de estos servicios municipales, más preocupados en encontrar fórmulas que les permitan eludir deberes legales y "agilizar" la gestión municipal que en velar por el cumplimiento de la Ley, que es el papel encomendado a los Tribunales.

Con este panorama, la labor de algunos magistrados en el ámbito urbanístico, se limita a recitar estas reglas así incorporadas y formuladas, que les permiten su aplicación generalizada con independencia de las circunstancias concretas de los actos de planeamiento enjuiciados. Se han convertido en "recetas" de valor universal, con las que se prefabrican sentencias tipo formulario, que sirven para dar respuesta a cualquier supuesto, sin más que sustituir los nombres adecuados.

El autor de la sentencia comentada se limita a negar de forma tajante y sin explicación alguna que un Plan Parcial pueda mantener su vigencia más allá de las sucesivas revisiones del Plan General en el que se integra. El autor simplemente no concibe que un Plan Parcial pueda presentar una plena y perfecta armonía con las previsiones de la estructura general y orgánica del territorio diseñada en las sucesivas reformas de los planes generales, y como no lo concibe, no cree necesario razonarlo o fundamentarlo, aunque su aserto contradiga la norma que establece la vigencia indefinida de los planes y aunque la norma no contenga ningún precepto que excepcione esta vigencia indefinida, y aunque, como hemos visto, la jurisprudencia existente se haya pronunciado en sentido contrario. Tampoco el hecho de que tal aserto contraríe las reglas de la relación jerárquica de las normas, merece para el Ponente el esfuerzo de razonar al menos mínimamente su novedoso posicionamiento.

En efecto, la tesis sostenida por el ponente equivale a sostener que los Reglamentos quedan automáticamente derogados y/o sustituidos por las Leyes promulgadas posteriormente sobre la materia. Como normas que son, las relaciones entre un Plan Parcial y un Plan General siguen las mismas reglas de jerarquía normativa, y como en éstas, la derogación ha de ser expresa, o sólo se dará donde y cuando exista contradicción con la de rango superior.

Para el magistrado ponente, por el contrario, es indiferente que exista o no contradicción entre ambos niveles jerárquicos del planeamiento, simplemente el Plan Parcial "desaparece" porque se viene a "fundir" con el Plan General. Aún va más lejos el magistrado, no solo el plan ya no existe, sino que es como si nunca hubiera existido porque aunque en realidad haya sido formulado y ejecutado por la iniciativa privada, ello ya no es cierto porque la "fusión" con el Plan General lo ha "convertido". Por el mismo procedimiento se "esfuman" los derechos legales de los particulares, que, aunque sigan creyéndose los promotores del plan, aunque así aparezca en el Registro, aunque así lo recojan los Estatutos, para esta sentencia, nunca lo fueron. Pura magia.

El derecho urbanístico surge dentro del ámbito del Derecho Público, pero proyectando sus decisiones sobre los derechos privados de los particulares dando lugar al entrecruzamiento de las instituciones públicas y las privadas, poniendo con ello de relieve la Unidad en lo sustancial del Derecho. Esta sentencia rompe esta Unidad, porque la desaparición automática de los Planes Parciales sin más requisito que la aprobación de las sucesivas revisiones del Plan General, anula de entrada cualquier posibilidad de reclamación de los derechos legalmente reconocidos a estos particulares, y entre ellos, el más básico del ordenamiento urbanístico: la equidistribución de los beneficios y cargas introducidos en el Polígono por ellos desarrollado y sufragado.

Al especialista en Derecho Público, forzado a encontrar soluciones inmediatas a los problemas que le plantea la Administración, le irrita el mantenimiento de principios civiles y registrales que aparentemente constituyen un obstáculo no justificado para la eficacia de actuaciones que se consideran indispensables para los intereses colectivos. Sin embargo sólo en la norma legal pueden buscarse las soluciones adecuadas que permiten superar los problemas que se suscitan, porque en ella se contienen estas soluciones cuando, como es necesario, se contempla el ordenamiento con un criterio unitario. No ha sido precisamente en la norma donde este magistrado a buscado la solución adecuada al problema suscitado, sino que, en perfecta alineación con la Administración demandada, ha optado por proveerle una "puerta falsa" para eludirla.

Las resoluciones de estos especialistas en Derecho Público, no tienden a facilitar una perspectiva global de los distintos problemas. Su interpretación de la norma es fragmentaria e incompleta, tratan los problemas planteados de forma sesgada y parcial y efectúan manifestaciones doctrinales no siempre concordes ni pacíficas.

Esta sentencia supone un paso más en la desregularización de la actividad urbanística, y crea un nuevo y amplio espacio fuera del alcance y del control jurisdiccional sobre la actividad urbanística de los Ayuntamientos. A pesar del alcance y la gravedad de esta manifestación, el Ponente la produce sin acompañarla de ninguno de los requisitos legitimadores de las resoluciones judiciales: no hay justificación ni razonamiento, no se invoca precepto ni referente doctrinal.

Alcanzado tan alto nivel de nepotismo, el ponente no siente ya reparos en imponer además las costas al recurrente, lo que hace, poniendo el broche definitivo a este monumento a la arbitrariedad y la indocumentación.

Teresa Saintgermain
Especialista en Urbanismo y Medio Ambiente

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